שלוש הערות בעקבות בג"ץ מתווה הגז – הערות מס' 3-2

נושאים התמונה הגדולה, כלכלה ותקציב ב 18.02.16 0:17

2. הסעיף שהוא לדעתי המסוכן ביותר הוא סעיף היציבות, או 'וודאות רגולטורית'

המתווה המוצע מכניס תקדים מסוכן של 'יציבות רגולטורית', מציע קבלת החלטה ממשלתית לפיה לפחות ל-10 שנים אי אפשר יהייה להכניס שינויים בהסכם, בחקיקה בתקנות ובמיסוי הנוגעים לתחום הגז והנפט. הסעיף הזה נוגע לאושיות קיום המדינה כמדינת חוק דמוקרטית עם הפרדת רשויות. סעיף זה, לבדו, מצדיק את דחיית מתווה הגז.

חשוב לקרוא את מה שכתבה המשנה ליועץ המשפטי של הכנסת והיועצת המשפטית של ועדת הכלכלה עו"ד אתי בנדלר, כפי שמופיע במאמר של צבי זרחיה כתב הכנסת של דה-מרקר: 'אימוץ הוראת היציבות במתווה הגז יהווה לא רק כבילת שיקול דעתה המינהלי של הממשלה הזו ושל הממשלות הבאות, לתקופה של עשור לפחות, ולגבי חלק מההוראות לתקופה העולה על 15 שנים, אלא ברמה גבוהה של הסתברות גם בכבילת ידי המחוקק לשנות את החקיקה בעניינים שאליהם מתייחסות הוראות היציבות.'

חוות דעתו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (כלכלי-פיסקאלי) עו"ד אבי ליכט: "אחד מעקרונות היסוד של המשפט המינהלי הוא איסור כבילת שיקול הדעת של הרשות המינהלית. לכן ככלל הרשות אינה יכולה לכבול מראש את שיקול דעתה ואסור לה להתחייב מראש שלא לשנות את החלטותיה. הרשות המינהלית חייבת לשמור על מרחב גמישות ולהתאים את מדיניותה לנסיבות המשתנות……מעיקרון יסוד זה אף נגזר הכלל, לפיו הרשות רשאית לשנות את מדיניותה ואין היא כבולה למדיניות קיימת. לכן אין לאף אדם זכות קנויה, שמדיניות שהיטיבה עמו לא תשתנה. מכאן שלא ניתן לטעון כי השקעה שאדם השקיע על בסיס מדיניות קיימת יצרה לו מעין תעודת ביטוח מפני שינוי המדיניות כלפיו". (פרוטוקול מס 35 מישיבת ועדת הכלכלה ב-21 ליולי 2015)

דברי פרופ’ ברק מדינה, לשעבר דיקן הפקולטה למשפטים בירושלים: “הממשלה אינה מוסמכת לכבול את כוחה של הכנסת….. וגם הכנסת אינה מוסמכת לכבול את סמכות החקיקה שלה בעתיד שלא במסגרת חוק-יסוד”.

לפי סעיף היציבות, בכל צורה 'מרוככת' שיכתב, הממשלה מגבילה למעשה את יכולתה של הכנסת וכנסות עתידיות לחוקק חוקים ותקנות. הסעיף הזה שוחק את זכותה הבסיסית של המדינה לחוקק חוקים. הסעיף הוא אנטי-דמוקרטי, ולמעשה מוציא את הדמוקרטיה אל מחוץ לחוק. הוא נותן לתאגידי הגז כח למנוע או לבטל הליכי חקיקה דמוקרטיים. תאגידי הגז יקבלו למעשה זכות וטו על מדיניות ציבורית לאומית.

אפשר להבין את רצונם של תאגידי הגז ודרישתם לוודאות רגולטורית, אבל את הסיכון של אי וודאות רגולטורית לוקח על עצמו כל גוף עסקי בכל מדינה. אין אפשרות למנוע סיכונים אלו, זו הדמוקרטיה, אלו הן מושכלות יסוד של הדמוקרטיה. ואכן בעולם הנאור אין 'ודאות רגולטורית'. רוב מדינות הנפט בעולם המערבי הנאור משנות את חוקי המס, בין השאר לצורך הגדלת חלק המדינה בהכנסות הגז. בריטניה ונורבגיה שינו את חוקי המס והרגולציה לאחר גלוי הגז והנפט בים הצפוני, והמשיכו ושינו את החוקים הרלבנטיים מספר פעמים במהלך 40 השנים האחרונות. בריטניה שנתה את חוקי הנפט כמעט כל שנתיים.

“From the introduction of the first duty (royalty) on UK oil and gas production, up until now, four special taxes were used beside the standard Ring-Fenced Corporation Tax. These taxes are: Petroleum Revenue Tax, Supplementary Petroleum Duty, Advance Petroleum Revenue Tax and the Supplementary Charge. The rates of these taxes have fluctuated over the years but still remain in place today. The regime has been far from stable with significant fluctuations in headline and effective tax rates.”

ובתרגום חופשי: ‘מאז שהוטלו תמלוגים על הפקת נפט והגז בבריטניה ועד עכשיו [2014], שמשו ארבעה סוגי מסים מיוחדים לצד מס החברות הרגיל: מס הכנסה על נפט, היטל משלים על נפט, מס נפט מתקדם, והיטל נוסף. שיעורי המסים האלה השתנו לאורך השנים, אבל סוגי המיסים עדיין קיימים. משטר המס בבריטניה היה רחוק מלהיות יציב עם תנודות משמעותיות בסוגי המס ובשיעורי המס האפקטיביים.’ קנדה ביטלה בסוף 2006 את הפטור ממס שהייה על תאגידים הדומים לשותפויות הגז בארץ, והחילה עליהם חבות מס כמו על חברות אחרות בשיעור המירבי של 31.5%.

תאגידי הגז מאיימים שבלי וודאות רגולטורית לא יהייה הסכם, “במידה שהשופטים יחליטו לשנות את פסקת היציבות – אין מתווה". יש כמובן היגיון מסויים בדרישה של תאגידי הגז להבטיח אותם בפני שינויים במיסוי שירעו את מצבם ושעלולים למנוע קבלת מימון לפיתוח לוויתן. הפתרון לכך צריך להיות כלכלי ולא בדרך של חקיקה. לדוגמא בדרך של שיפוי, כפי שציין אבי ליכט, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה לעניינים פיסקליים וכלכליים, בישיבת הממשלה שבה אושר מתווה הגז: "סעיף הוודאות הרגולטורית הוא חריג בהיקפו ובזמן. בדרך כלל, הסביר ליכט, אנחנו נותנים למשקיע שיפוי שנפצה אותו אם נבצע שינוי."

הדרישה של תאגידי הגז ל'וודאות רגולטורית' היא בעלת אופי אנטי-דמוקרטי ואינה קבילה. התשובה לאיום של תאגידי הגז צריכה להיות נא ממשו את איומכם, או להראות להם את דלת היציאה.

3. טריקים ותרגילים נלוזים

ישראל אמורה להיות מדינת חוק דמוקרטית. יש בה חוק וחוקי יסוד ואי אפשר שהכל ילך לפי הגחמות של ראש הממשלה, שאם זה כך אין משמעות לדמוקרטיה ולחוק.

הרבה נכתב על הדרך למתווה הגז שהחלה בראש הממשלה שקבל בקשה/הצעה שאינו יכול לסרב לה, דרך פקידים בכירים שפעלו לפי רוח המפקד, ברגולטורים בכירים שלא הסכימו להתכופף והודחו, בחוות דעת שמביש לקרוא אותן, והגיעה עד לדרישה של בגצ לחקיקה ראשונית. המשפטנים של הממשלה היו ערים לבעיות המשפטיות הכרוכות ב'וודאות הרגולטורית'. מצד אחד אין בסיס להגביל את כוח הממשלה ולכן תנאי לתקפות של וודאות רגולטורית שהיא נעשית בחקיקה. אם אין חקיקה אין כבילה של כוח הממשלה. מצד שני, אין אפשרות לחקיקה הכובלת את ידי הכנסת עצמה והכנסות הבאות, והממשלה לא יכולה לחייב את הממשלות הבאות. כך השיב בא כוח המדינה עו"ד ענר הלמן, להצעת בגצ להעביר את סעיף היציבות כחוק ולא כהחלטת ממשלה, כי אינו יודע אם סעיף היציבות ניתן להיות מאושר בחקיקה.

כדי להתגבר על מיכשולים אלו, כדי להביא לוודאות רגולטורית ולמנוע שינויים נקטו במתווה הגז בתחבולות ותרגילים טכניים. בין השאר, שימוש בכלי של ועדת שרים לחקיקה שיכולה למנוע העלאת הצעות חוק פרטיות, והתחייבות ממשלה לביטול חקיקה פרטית אם תעבור. על זה כתבה המשנה ליועץ המשפטי של הכנסת והיועצת המשפטית של ועדת הכלכלה עו"ד אתי בנדלר בחוות דעת שאותה הקריאה והניחה על שלחן הוועדה ב-21 ביולי 2015, ואותה שיגרה אל היועץ המשפטי לממשלה.

"בפועל הסיכויים של הצעת חוק פרטית שהממשלה מתנגדת לה הם מזעריים. חברי הכנסת מטעם הקואליציה אינם רשאים לקדם הצעות חוק פרטיות בניגוד לעמדת הממשלה, והוראות כאלה נקבעו גם בהסכמים הקואליציוניים שנחתמו ערב הקמת הממשלה הנוכחית. מכאן, שלמרות שעל פיו הוראות היציבות שבמתווה אינן מגבילות את שיקול הדעת של המחוקק אלא רק של הממשלה, בפועל התנגדות הממשלה להצעות חוק פרטיות מסכלת במידה רבה מאוד את יכולת חברי הקואליציה בכנסת לחוקק, אם בכלל. למעשה יש כאן כבילה כמעט מוחלטת של יכולת המחוקק לחוקק, ולפיכך, טענה כאילו לא מדובר בהוראת היציבות- כלומר בכבילת שיקול הדעת של המחוקק יש בה משום היתממות."