ארגוני הצל של המדינה – תגובה לדו"×— "פורום קהלת"

אמנון פורטוגלי במאמר תגובה לדו"ח של 'פורום קהלת', בו גוננו חברי המכון על 'החטיבה להתיישבות' הפועלת בתחומים בהם הסמכות היא של המדינה בלבד, כגון עיצוב מדיניות וקביעת סדרי עדיפויות לאומיים

זכויות היוצרים בהעלאת הדיון על החטיבה להתיישבות לסדר היום הציבורי הם של רביב דרוקר, סתיו שפיר, ומולד. חלקי הקטן בתחילת ינואר השנה בראיון בתוכנית הרדיו 'הכלכלה האמיתית' על ארגוני הצל של המדינה, ובפברואר פורסם במגזין אפוק טיימס ראיון איתי באותו נושא בו הרחבתי על 'החטיבה להתיישבות'. בסוף פברואר פורסמה חוות דעת של דינה זילבר המשנה ליועץ המשפטי לממשלה על החטיבה להתיישבות המאשרת למעשה את התזה העיקרית שלי, ואני מצטט מהודעת משרד המשפטים: "עיקרה של חוות הדעת הוא בקביעה כי עיצוב המדיניות, הפעלת שיקול הדעת המהותי ויצירת סדרי העדיפויות בנושא ההתיישבות, שהוא תחום ליבה שלטוני מובהק, אמורים להתבצע ע"י הממשלה בהיותה גורם שלטוני, ואין הם אינם יכולים להתבצע על ידי החטיבה". בתגובה פרסם מכון החשיבה הלאומני והניאוליברלי פורום קהלת, מעין 'אם תרצו' בתחפושת מהוגנת,  דוח התוקף את חוות הדעת של זילבר. לאחרונה כתבה מירב ארלוזורוב מאמר בדה-מרקר המביא את דברי פורום קהלת ללא ביקורת, כתורה מסיני. 

בנובמבר 2009 ניתן פסק דין של בית המשפט העליון שבו נפסל תיקון מס' 28 לפקודת בתי הסוהר, שאיפשר הקמה של בית סוהר בניהול פרטי. נשיאת בית המשפט העליון, דורית בייניש, קבעה בפסק דינה, אליו הצטרפו שבעה שופטים נוספים, כי אסור למדינה להפריט את בתי הסוהר. לדבריה, "ההסדר שנקבע בתיקון 28 מביא להעברת סמכויות יסוד של המדינה בתחום אכיפת החוק – סמכויות הכליאה – שהפעלתן כרוכה בפגיעה מתמדת בזכויות אדם, לידי תאגיד פרטי הפועל למטרות רווח."  ובהמשך: "אנו נוטים לפרש את הוראת סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה באופן המעגן ברמה החוקתית את קיומו של "גרעין קשה" של סמכויות שלטוניות, אותן הממשלה כרשות המבצעת של המדינה חייבת לבצע בעצמה ואסור לה להעבירן או להאצילן לידי גורמים פרטיים.

למרות קביעת בג"ץ שתחמה גבולות להפרטה ואסרה העברת סמכויות יסוד של המדינה לידי תאגיד פרטי הפועל למטרות רווח, ולמרות שבית המשפט מדבר על "גרעין קשה" של סמכויות שלטוניות, אותן הממשלה חייבת לבצע בעצמה ואסור לה להעבירן או להאצילן לידי גורמים פרטיים, כותבים עו"ד אהרן גרבר ועו"ד אריאל ארליך בחוות הדעת שלהם על החטיבה להתיישבות שפורסמה ב-31 במרס 2015 ע"י פורום קהלת כי "אין בישראל הכרה ב"גרעין קשה" של סמכויות שלטוניות שאותן יש מניעה משפטית לבצע באמצעות גופים שאינם שלטוניים". הכותבים מזכירים בחוות הדעת שלהם את פסק הדין בעניין בתי הסוהר תוך טישטוש דבריה של הנשיאה בייניש.

יש כאן היתממות וגלגול עיניים של משפטני פורום קהלת. הבעייה אינה אם יש או אין מניעה משפטית להפרטה, אם יש או אין הכרה או הגדרה משפטית ב"גרעין קשה" של סמכויות שלטוניות כאלו, או שחוק יסוד הממשלה אינו קובע מפורשות תפקידים או תחומי פעילות פרטניים שהאחריות לביצועם היא אחריות בלעדית של הממשלה, שכן גם אם יש או תהייה הגדרה של סמכויות היסוד של המדינה, שבגץ אסר את הפרטתן, הרי שפורום קהלת מקדש את ההפרטה כמעט בכל מקרה.

נקודת המוצא של פורום קהלת מצויינת בסעיף הראשון בחוות הדעת שלו ואני מצטט מהדוח:

"א. אין פסול עקרוני בכך שמדינה תפעיל את סמכויותיה ותגשים את מדיניותה באמצעות גופים  שאינם ממשלתיים, כל עוד הללו כפופים לנורמות הרלוונטיות, לפיקוח ולביקורת. פרקטיקה זו  רווחת מאד בישראל בתחומים רבים ובאופני פעולה שונים (כגון קשר עם התפוצות, קליטת עלייה, מוסדות חינוך חרדיים, השכלה גבוהה, ואינספור פעילויות רווחה, חינוך ותרבות), היא מקובלת ואף נתפסת כהכרחית במדינות שונות בעולם, ויתרונותיה ברורים. כמו כן, אין פסול חוקי א-פריורי בתקצוב גופים באמצעות סעיף תקציבי ישיר בחוק התקציב."

בניגוד לאמור בחוות הדעת של פורום קהלת יש בהחלט פסול עקרוני בכך שמדינה תפעיל את סמכויותיה ותגשים את מדיניותה בתחומי הליבה באמצעות גופים שאינם ממשלתיים.  והסיפור בדבר הכפיפות של גופים אלו לנורמות הרלוונטיות, לפיקוח ולביקורת אינו מחזיק מים.

הדוגמאות שמצויינות בדוח פורום קהלת רובן המכריע אינו בתחומי הליבה של הפעילות הממשלתית.  והנימוק שהפרקטיקה הזו  רווחת מאד בישראל בתחומים רבים ובאופני פעולה שונים אינו עושה אותה נכונה, גם אם היא מתוקצבת באמצעות סעיף תקציבי ישיר בחוק התקציב.

לאנשי פורום קהלת יש השקפת עולם פוליטית ותפיסת עולם אידיאולוגית באשר לתפקידיה של המדינה. החזון של פורום קהלת לקוח ישר ממכוני החשיבה האמריקאים הניאו-שמרניים והניאו-ליברליים, ובכלל ×–×” מילות הקוד והמנטרות כמו "הכלכלה החופשית"  ו"עקרונות השוק החופשי". העמדה שמציג פורום קהלת היא אמונית -אידיאולוגית, הפורום רוצה להמשיך את תיקצוב ההתנחלות בשטחים ללא פיקוח ובאין מפריע, ומכאן הצורך לשמור על חופש פעולה של החטיבה להתיישבות, זרוע המימון של ההתנחלויות. גישת פורום קהלת להתנחלות מצוייה במשפט המופיע בתכנית הדוקטורנטים של פורום קהלת: "מה מצופה ממני בסיום ההכשרה? לצאת להגשמה ולהקים היאחזות באחד מאזורי הספר 🙂 וברצינות – להשלים דוקטורט ברמה גבוהה."

כל זה לא מפריע לאנשי פורום קהלת לכתוב בדוח כי "החלטה בשאלות אלו (הפרטת סמכויות שלטוניות א.פ.) היא שאלת מדיניות גרידא, הנתונה להחלטתה של הממשלה. חוות הדעת (של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה דינה זילבר א.פ.) הרואה בהעברת תחום ההתיישבות משום התפרקות מתפקידים שחובה על המדינה לבצע בעצמה אינה מבוססת על כלל משפטי כלשהו, והיא מבטאת לכל היותר השקפת עולם פוליטית ותפיסת עולם אידיאולוגית באשר לתפקידיה של המדינה."

על זה נאמר 'הפוסל במומו פוסל'. ואכן הדוח של פורום קהלת כולל קביעות מעניינות נוספות המאוששות את הכלל של עדלאי סטיבנסון, המועמד הדמוקרטי לנשיאות  בבחירות של 1952 ו- 1956: "הנה המסקנות שעליהן אני מבסס את הממצאים שלי".

חוקרים במרכז חזן במכון ון-ליר בדעה שונה. במכתב ששיגרו חוקרי מרכז חזן ועמיתי מחקר במכון ון ליר בירושלים לשרי הממשלה המכהנים בועדה לענייני הפרטה, ב-31 לאוגוסט 2014 הם ביקשו לשקול את התוכנית להפרטת חברות ממשלתיות. 

בניגוד לתפיסה האידיאולוגית של פורום קהלת המקדשת הפרטות, לחוקרים במרכז חזן אין התנגדות עקרונית להפרטה. עם זאת, לתפיסתם שירותים ממשלתיים המגלמים סמכויות שלטוניות מהותיות אין להפריט.

במדריך להפרטה שהוציא המכון, שירותי מדינה שאין להפריטם הם בגדר מעשי שלטון מובהקים, ולכן שאלות של יעילות כלכלית או של התערבות שלטונית המוגבלת למקרים של כשל שוק – אינן רלוונטיות להם. אפשר לכלול בקטגוריה זו גם שירותים שמסיבות לאומיות, תרבותיות או אחרות, אין מקום להפריטם, גם אם אין מדובר בסמכות שלטונית מהסוגים המפורטים להלן.

כדי לדעת אם מדובר בשירות כזה, יש לבדוק אם יש לשירות המיועד להפרטה אחת או יותר מהסמכויות האלה:

  • סמכות לקבוע מדיניות, לרבות מדיניות תקציבית וניסוח אסטרטגיות כלכליות-חברתיות
  • סמכות הכרוכה בהפעלת כוח – הפעלת כוחות הביטחון, הצבא, המשטרה ושירותי הביטחון האחרים
  • סמכויות אכיפת חוק, לרבות שיטור, תביעה, שיפוט, גבייה וכליאה
  • סמכות שהפעלתה פוגעת בזכות יסוד של הפרט
  • סמכות להחליט בעניין הטלת מס, תשלום של אדם לקופת המדינה או תשלום בגין שירות ציבורי, לרבות גובה התשלום, אופן גבייתו ומתן הנחות ופטורים
  • סמכות להחליט בעניין זכאות, נגישות לשירות או הטבה בקבלת שירות
  • סמכות לקבוע אמות מידה להענקת רישיונות, מתן זיכיונות ותיקון תקנות
  • סמכות להפעיל שיקול דעת באסדרה (רגולציה) של שירותים
  • סמכויות פיקוח, למעט פיקוח שעניינו בדיקה טכנית גרידא

לצד המבחן הפורמלי, יש לבחון כל אחת מהסמכויות שצוינו לעיל גם מבחן אפקטיבי. כלומר, אם ייווצר מצב של העברת סמכויות למעשה, גם אם להלכה לא יועברו סמכויות שלטוניות.

במדינות רבות במערב שהפריטו חברות ממשלתיות ותשתיות על ימין ועל שמאל, יש עתה מחשבות שניות ורובן חדלו ממדיניות ההפרטה. הן הבינו את מה שמקבלי ההחלטות אצלנו מסרבים להפנים. הפרטה היא סוגיה חברתית בעלת השלכות לטווח ארוך, ולא עניין להנחות סרק בדבר עליונות המגזר העסקי. חשוב להחליט קודם כל מה אין מפריטים, ואם נכון להפריט. יש ללוות זאת בנימוקים כלכליים, חברתיים וסביבתיים שנבדקו היטב.

הנימוק הכלכלי שמוצג להצדקת הפרטות – התייעלות וניצול מיטבי של הנכסים – טעון הוכחה. יש חברות ממשלתיות המתנהלות היטב, ויש חברות שהופרטו במחירים שערורייתיים, ועתה הן מבצעות תספורות ועלולות לפשוט רגל, כמו צים. גם ההפך נכון: יש חברות ממשלתיות כושלות ויש חברות מופרטות משגשגות. הנימוק השגור שהשוק עדיף וש"מדינות לא יודעות לנהל" התחלף במדינות מתוקנות בגישה רציונלית יותר שלפיה נטל ההוכחה הוא על מי שמציע להפריט. הרי אם החברה היא ממשלתית, היא אינה רק עסקית ויש להבטיח את האינטרסים הציבוריים שהביאו להקמתה. מכאן שכשיש ניגוד בין אינטרס ציבורי ובין שיקול עסקי בחברה ממשלתית – הראשון גובר. בענין ×–×” מבטיחים לנו שהמדינה תפקח על החברות שיופרטו. ואולם, האם מדינה שלא יודעת לנהל, לטענת חסידי ההפרטה, תדע לפקח?  כדאי ללמוד מפרשת מנית הזהב בכיל, שם הסתבר שהחברה פעלה בניגוד לתנאי מנית הזהב מבלי שהמדינה ידעה על פעולות אלו.

אמנון פורטוגלי הוא חוקר במרכז חזן במכון ון-ליר

Print Friendly, PDF & Email

Tags: , , , ,

This entry was posted on יום ראשון, אפריל 19th, 2015 at 1:10 and is filed under דעות, כלכלה ותקציב, תכנון ובניה. You can follow any responses to this entry through the RSS 2.0 feed. You can leave a response, or trackback from your own site.

33 Responses to “ארגוני הצל של המדינה – תגובה לדו"×— "פורום קהלת"”

  1. מיכאל לינדנבאום הגיב:
    19/04/2015 בשעה 8:21

    אני רק שאלה:מי הן החברות המופרטות המשגשגות,ועל חשבון מי נעשה ה"שגשוג" הזה.
    למשל המונופול הממשלתי בזק הפך למונופול מופרט בזק ה"משגשג" הודות למחירי העושק בהם הוא חולב את הציבור.
    כל טייקון המגיע לעמדת שליטה על בזק מקבל "פרמיית מונופול" של 5-6 מיליארד שקל,ללא כל סיכון.

    ההפרטה הפכה לבית יוצר לטייקונים המתעשרים מקרבתם לשלטון על חשבון הציבור והעובדים,תוך פגיעה אנושה בעבודה המאורגנת ובאינטרס הציבורי.

    נפלא מבינתי מדוע "לחוקרים במרכז חזן אין התנגדות עקרונית להפרטה."

  2. דליה הגיב:
    19/04/2015 בשעה 14:14

    ממעקב אחר המתרחש בחינוך יש בעיה בפיקוח על העברת תקציבי חינוך לעמותות פרטיות. זאת, מלבד התופעה בה המנהלים מקבלים שכר גבוה והמורים הופכים למורי קבלן בשכר לשעה. יש מקום לבדוק לעומק את מסלולי העברת הכספים. בטוחתני שיימצא בזבוז רב בדרך, אם יבדקו את הנושא. אין פיקוח אמיתי על שימוש יעיל בכספים שמעביר משרד החינוך, למשל לעמותות. ברשומות שפורסמו באתר זה בעניין הילדים החולים, מידע שהתקבל ממורים מלמד שהעברת כספים ממשרד החינוך לעמותה הפועלת בעניין מתבצעת על סמך רישום על הנייר, אך בלי פעולה אמיתית בשטח. כלומר, העמותה מקבל כסף בלי שמורה באמת ילמד תלמיד חולה. כך לפי עדויות מורים בשטח. דוח קוהלת המתנגד לעמדת דינה זילבר ומבסס עמדתו על העברות כספיות לא מפוקחות כראוי בחינוך, אינו ראוי. הפיקוח על העברת כספים מהמדינה לעמותות פרטיות בחינוך היא בעיה הנדרשת לטיפול.בעיה זו אינה יכולה לשמש תשתית לחיזוק הדעה שראוי שהחטיבה להתישבות תקבל כספים ללא פיקוח.

  3. משתמש אנונימי (לא מזוהה) הגיב:
    19/04/2015 בשעה 14:23

    איפה העקרון הדמוקרטי לפיו מוסדות המשפט מייצגים את האזרח משלם המיסים ודואגים להעברת כספים שקופה? ההתנחלויות אינן בקונצנזוס ולא ייתכן שכספים שצריכים להיות מיועדים לתוככיה של מדינת ישראל משמשים את ההנחלויות בתחבולות בלי שהציבור ידע. האם פורום קהלת מתנגד לנציגי המשפט בישראל רק בשם השוק החופשי?

  4. נטע הגיב:
    20/04/2015 בשעה 1:06

    מי שראה במו עיניו איך "עובד" ה"פיקוח", יודע שיש אין ספור דרכים ליצירתיות שתוצאתה בשורה התחתונה איזון חשבונאי מושלם, אבל שיטת העסקה והוצאות אחרות שאינן מאפשרות מעקב. נקודה.
    השחיתות, הבזבוז, אי היעילות והפגיעה הממשית בעובדים ומקבלי השירות – אין לה רצפה ו/או תקרה.

    זה פשוט לא מעשי.

    התוצאה – חילופים רבים של עובדים. העסקת עובדים מקורבים. חלקיות משרות שפרוסות לפרוסות דקיקות. דיווחים מוטעים. הפרת זכויות.

    הכל.

  5. דליה הגיב:
    20/04/2015 בשעה 2:21

    ל-4
    נכון. זה מה שאמרתי בתגובתי. יש בעיה בפיקוח. אין פיקוח אמיתי.

  6. אריאל ארליך הגיב:
    20/04/2015 בשעה 18:37

    תודה אמנון על ההתייחסות המפורטת והכמעט מכבדת.
    שתי הערות:
    א – הציטוטים שאתה מביא מפסק הדין של בתי הסוהר מסולפים, במחילה. שוב בבקשה וקרא את הציטוטים שהבאנו אנחנו מפסק דין ×–×” ומקורות נוספים בהקשר ×–×”, והיווכח ×›×™ דייקנו. הקוראים מוזמנים גם.
    ב – אתה משקיע מאמץ רב בשביל לתייג את קהלת כגוף בעל אג'נדה, ובקלילות מציג את המלצות מרכז חזן שאתה עובד בו כהמלצות אובייקטיביות. ×–×”, במחילה, לא משכנע.
    שוב תודה
    אריאל

  7. אמנון פורטוגלי הגיב:
    20/04/2015 בשעה 20:13

    תודה על התגובה שלך שאינה מכובדת, בה אתה טוען שהציטוטים שאני מביא מפסק הדין מסולפים. זו טענה שקרית. הציטוטים שאני מביא מפסק הדין של בתי הסוהר מדוייקים, כפי שנתן לראות מקריאת פסק הדין שאני נותן לו קישור במאמרי.
    הציטוט הראשון הוא מפסק הדין עצמו מיד בהתחלה
    "הנשיאה ד' ביניש:
    …….ההסדר שנקבע בתיקון 28 מביא להעברת סמכויות יסוד של המדינה בתחום אכיפת החוק – סמכויות הכליאה – שהפעלתן כרוכה בפגיעה מתמדת בזכויות אדם, לידי תאגיד פרטי הפועל למטרות רווח. העברת סמכויות זו פוגעת, כפי שנבהיר בהמשך, בזכויות החוקתיות לחירות אישית ולכבוד האדם, המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. שאלת חוקתיותה של פגיעה זו היא העומדת במוקד העתירה שלפנינו. ייאמר כבר בפתח הדברים ×›×™ מהטעמים שיפורטו להלן הגענו למסקנה ×›×™ התיקון האמור אינו עומד במבחן החוקתיות."

    הציטוט השני הוא מפרק 63 לפסק הדין
    "אנו נוטים לפרש את הוראת סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה באופן המעגן ברמה החוקתית את קיומו של "גרעין קשה" של סמכויות שלטוניות, אותן הממשלה כרשות המבצעת של המדינה חייבת לבצע בעצמה ואסור לה להעבירן או להאצילן לידי גורמים פרטיים."
    סעיף ב' בתגובתך הוא גיבוב מילים ואינו מצדיק תגובה. הקוראים יחליטו.

  8. אריאל ארליך הגיב:
    20/04/2015 בשעה 20:54

    מה שיפה באתר הזה שהוא פתוח ומאפשר דיון.
    כל הקוראים המשכילים מוזמנים לפתוח את המקורות שציטט אמנון, ולפתוח את חוות הדעת שלנו והמקורות שהיא מצטטת (קישור אליה יש בגוף המאמר של אמנון), ולהחליט עם מי הצדק, כלומר האם בית המשפט קבע שישנו גרעין קשה של סמכויות של המדינה שהיא אינה רשאית להאציל, או שרק העלה את האפשרות הזו כאופציה ערטילאית וגם אז ביחס לסמכויות שקשורות בהפעלת כוח מטעם המדינה בלבד.
    בהצלחה, והאמת והשלום אהבו.

  9. אמנון פורטוגלי הגיב:
    20/04/2015 בשעה 23:20

    אריאל ארליך שואל שאלה כפולה: "האם בית המשפט קבע שישנו גרעין קשה של סמכויות של המדינה שהיא אינה רשאית להאציל"
    "או שרק העלה את האפשרות הזו כאופציה ערטילאית וגם אז ביחס לסמכויות שקשורות בהפעלת כוח מטעם המדינה בלבד."
    התשובה ברורה לכל קורא, משכיל או לא. מלבד אלו שאצלם המסקנות מכתיבות את העובדות.

    התשובה לשאלה הראשונה חדה וברורה, בית המשפט קבע גם קבע שישנו גרעין קשה של סמכויות של המדינה שהיא אינה רשאית להעביר או להאציל לגורמים פרטיים.
    אני מצטט מפרק 63 לפסק הדין: ""אנו נוטים לפרש את הוראת סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה באופן המעגן ברמה החוקתית את קיומו של "גרעין קשה" של סמכויות שלטוניות, אותן הממשלה כרשות המבצעת של המדינה חייבת לבצע בעצמה ואסור לה להעבירן או להאצילן לידי גורמים פרטיים."
    יכול לבוא פורום קהלת ולהתפלפל ולטעון שהגרעין הקשה של סמכויות כאלו אינו מוגדר דיו. אבל הוא לא יכול לטעון, ואין חולק על כך, שבית המשפט קבע את קיומו של גרעין קשה של סמכויות של המדינה שהיא אינה רשאית להאציל.

    השאלה השניה של אריאל ארליך נראית לי הזויה. האם בית המשפט רק העלה כאופציה ערטילאית, את האפשרות שישנו גרעין קשה של סמכויות של המדינה שהיא אינה רשאית להאציל?.
    איך אפשר לשאול שאלה כזו אחרי שבית המשפט קבע בפסק דין סופי שהפרטת בתי הסהר אסורה?. אין כאן שום אופציה ושום ערטילאות. יש פה קביעה ברורה ומוחשית.

  10. אריאל ארליך הגיב:
    20/04/2015 בשעה 23:35

    הנני שב ומזמין את מי שמתעניין לפתוח את המקורות לגופם, הם מפורטים בחוות הדעת שלנו.
    לגבי הטענות של אמנון, אינני נמנה על אלו שחושבים שרק משפטנים רשאים לקרוא פסקי דין, אבל עדיין אף אחד לא פטור מן החובה לקרוא אותם היטב, ובהקשר המלא.
    ולגבי השאלה הרטורית שאמנון בחר לסיים בה את דבריו: אין מחלוקת שבית המשפט קבע שאסור להפריט את בתי הסוהר. אבל הטעם לקביעתו זו הוא שזו פגיעה בכבוד האדם. הדיון הלא מוכרע על 'גרעין קשה' איננו הכרעת הדין עצמה, כלומר 'אוביטר דיקטום' בלשון המשפטנים. ואידך זיל גמור.

  11. משתמש אנונימי (לא מזוהה) הגיב:
    21/04/2015 בשעה 1:45

    מדוע ריח של תרגיל ישן נושן עולה מתגובותיו של כבוד אריאל ארליך?
    הכיצד זה לא מצא לנכון להביא בפנינו ולו משפט אחד מ"חוות דעתנו" שיבסס את ביקורתו?
    מדוע הוא חוזר ומפנה אותנו אל : "המקורות לגופם, הם מפורטים בחוות הדעת שלנו"? הרי אמנון פורטוגלי מפנה כאן אל המקורות לגופם?

    אולי כדאי להגיש בג"צ לגופן של סמכויות ה"חטיבה להתיישבות".

  12. אריאל ארליך הגיב:
    21/04/2015 בשעה 11:03

    ובכן, הנה דבריה המלאים של כב' השופטת בייניש בעניין בתי הסוהר (עמוד 612)(וכאמור הם אינם חלק מפסק הדין המחייב אלא דיון צד):

    "משמצאנו כי תיקון 28 אינו חוקתי משום שהוא פוגע באופן בלתי מידתי בזכויות אדם המוגנות בהתאם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, איננו נדרשים להכריע בטענות העותרים המבוססות על הוראת סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה. אכן, מקובל עלינו שחוק יסוד: הממשלה – בהיותו חוק יסוד – נהנה ממעמד חוקתי על-חוקי, ולפיכך ניתן לבחון הוראות חקיקה "רגילה", שנטען כי היא מנוגדת להוראות בחוק יסוד הממשלה (ראו בג"ץ 1384/98 אבני נ' ראש-הממשלה, פ"ד נב(5) 206, 209 (1998)); אלא שבעניין שלפנינו אמנם נראה כי כפי שטוענים המשיבים סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה, הקובע כי: "הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה", הוא סעיף הצהרתי בעיקרו, שנועד לקבוע באופן עקרוני את תפקידיה של הממשלה בשיטת
    המשטר בישראל. משכך ישנו קושי לבסס עליו טענות כנגד חוקתיות הפרטתם של שירותים ממשלתיים שונים. מקורו של הקושי האמור הוא בכך שסעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה אינו קובע מפורשות תפקידים או תחומי פעילות פרטניים, שהאחריות לביצועם היא אחריות בלעדית של הממשלה. יחד עם זאת, ועל אף הקושי הנזכר – ובמיוחד בהתחשב בתפיסתנו בדבר הפרשנות המרחיבה שיש ליתן להוראות בעלות מעמד חוקתי – אנו נוטים לפרש את הוראת סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה באופן המעגן ברמה החוקתית את קיומו של "גרעין קשה" של סמכויות שלטוניות, אותן הממשלה כרשות המבצעת של המדינה חייבת לבצע בעצמה ואסור לה להעבירן או להאצילן לידי גורמים פרטיים. וכעולה מן האמור לעיל, הסמכויות הכרוכות בכליאת אסירים ובהפעלת כוח מאורגן בשם המדינה, אכן נכללות בגדר אותו "גרעין קשה". כמובן, שקבלת פרשנות מעין זו תחייב לשרטט באופן ברור את גבולותיו של אותו "גרעין קשה"; שכן ניתן להניח ×›×™ אין מניעה חוקתית מפני הפרטת חלק מכריע מהשירותים
    שמספקת המדינה, ועניין זה מצוי בעיקרו במתחם שיקול הדעת של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת. מכל מקום, נוכח התוצאה אליה הגענו איננו נדרשים לקבוע מסמרות באשר לפרשנותו של סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה, וניתן להותיר סוגיה זו בצריך עיון. זאת ועוד, העדרה של פסקת הגבלה מפורשת בחוק יסוד: הממשלה מעורר את השאלה כיצד יש לבחון את חוקתיותה של הוראת חקיקה "רגילה", שנטען כי היא מנוגדת להוראה בחוק יסוד: הממשלה. מכל מקום, בעניין שלפנינו אין מתחייבת הכרעה בשאלת אופן הפעלת הביקורת השיפוטית ביחס לחקיקה רגילה
    הסותרת חוק יסוד משטרי כחוק יסוד: הממשלה. בנסיבות אלה אף איננו נדרשים, מטבע הדברים, להכריע בטענות העותרים הנוגעות לרוב שבו התקבל תיקון 28 בכנסת, משום שטענות אלה מבוססות על ההנחה כי תיקון 28 מנוגד להוראת סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה.

    והנה דברים שאומר באותו פסק דין השופט לוי, דברים ארוכים אך מעניינים (עמ' 696 ואילך):
    "ראשית, אין הסכמה לגבי הגדרת הגרעין המינימלי לפעילותה של כל מדינה. מגוון הדעות בתחום זה הוא רחב. יש המייחדים למדינה את הפעלתו של הכוח האלים; יש המייחדים לה פעולות שיש בהן סממנים של ריבונות; ויש המייחדים לה את התפקיד של הספקת טובין ציבוריים". [פרופ' ברק-ארז, שם, שם]. הסוגיה אשר במרכזה תיחום סמכויותיה של הרשות המבצעת בפרט ושל המדינה בכלל, קשה ומורכבת היא. הדיון בה מעורר שאלות רבות, סבוכות ונוקבות. ההכרעה בה מערבת השקפות עולם ערכיות ומוסריות. השלכותיה נוגעות לשלל תחומי חיים, לא רק משפטיים. על דרך הכלל, מוטב להשאירה, בין השאר, לפילוסופים ולמלומדים של מדע המדינה. ברם, נוכח עמדה ולפיה ההפרטה כרוכה בפגיעה "המצויה במישור של האמנה החברתית העומדת ביסוד קיומה של המדינה" (חברי, המשנה לנשיאה א' ריבלין, לעיל), נראה כי אין מנוס מהתייחסות קצרה לכך.
    במוקד הדברים מצוי העקרון בדבר ריבונות המדינה. השקפה מקובלת היא כי המדינה הריבונית תורמת לאושר המצרפי של חבריה, בכך שהיא מבטיחה את שלומם ואת רווחתם. לכל חבר בקהילה, ניתן עוד לגרוס, "צופן גנטי אזרחי", המניעו להגדיר עצמו לא רק כישות עצמאית ונפרדת אלא גם כחלק ממארג אנושי-חברתי גדול יותר, שראש וראשון לביטויו בימינו הוא המדינה הריבונית. בסיס עיוני חשוב לעקרון הריבונות מצוי ברעיון האמנה החברתית, שהוא אבן יסוד בחייה של החברה האזרחית המודרנית.
    תורות האמנה החברתית, אשר פותחו במהלך המאות 18-17, מציעות הסבר לשאלה מדוע בחרו בני האדם לזנוח את מצב הטבע ולעבור אל המצב האזרחי, היינו, לחברות בקהילה ולימים – במסגרת מדינית. מתארות הן תהליך בו השכילו, כביכול, בני האדם להבין כי אם יתאגדו הם יוכלו להגן על זכויותיהם הטבעיות באורח מיטבי.
    על כן, הסכימו להמחות את כוח הכפייה ואת סמכות ההכרעה והשיפוט שעמדו לרשותם כפרטים בודדים לידיה של ישות אחת – היא הישות המדינית המכונה ריבון – ולשים בה מבטחם כי תפעל בהתאם לרצונם המצרפי.
    חרף היותו בא בימים, לא נס ליחו של רעיון האמנה החברתית, ונעשה בו שימוש גם בהתייחס לסוגיות מדיניות בנות זמננו. יחד עם זאת, וכדרכן של תיאוריות
    פילוסופיות, יישומו המעשי אינו פשוט כלל ועיקר. הוא אמנם מצייד את הדורש במתווה רעיוני רחב – חשוב מאין כמותו – להבנת סוגיות ולניתוחן, אך אינו מכוון להכרעה פרטנית בהן. "האמנה החברתית", נכתב בפסיקתנו, "אינה עובדה היסטורית, שאפשר לקבוע את תוכנה, אף לא מסמך משפטי, שאפשר להתווכח על משמעותו. האמנה החברתית אינה אלא רעיון הנותן ביטוי לדמות הרצויה של החברה" (בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, פ"ד נב(1) 289, 340 (1998)). בענין שבפנינו, מאפשרת תורת האמנה החברתית לנהל דיון כללי בשאלת סמכויותיה, אף הגרעיניות, של המדינה אך היא אינה משמיעה, כך להשקפתי, תוצאה ברורה באשר לשאלת הפרטתם של בתי-כלא.
    ראשית הסבר לקביעה זו מצויה בחשיבות העליונה אשר מקנות אחדות מגישות האמנה החברתית לרשות המחוקקת או למעשי החקיקה עצמם. אלה נחשבים על-פי אותן גישות לגולת הכותרת של הישות המדינית, בשקפם את הלוך הרוח הריבוני ואת הרצון המצרפי – תמצית הווייתה של התורה כולה (לוק לעיל בעמ' 100, 109; ז'אן-ז'אק רוסו על האמנה החברתית או עקרוני המשפט המדיני 38; 40; 54 (יוסף אור מתרגם, התשס"ז)). ואם כך הוא הדבר, הרי שלא על נקלה יתמוך רעיון האמנה החברתית בביטולו של חוק הכנסת.
    היבט אחר ענינו בקשר שבין ריבונות המדינה לבין האופן בו עושה היא שימוש בסמכויותיה. אם נמצאה לו, לריבון, שיטת פעולה שיישומה כהלכה יקדם את שלום האזרחים ואת רווחתם, וזאת שלא בדרך של הסתלקות מן הבמה כי אם באמצעות החלפתו של הביצוע הישיר בבקרה ופיקוח, כלום מתחייב הדבר כי אותה שיטה לא תוכל להתיישב עם הרעיון עליו מיוסדת המסגרת המדינתית? כפי שכבר הראיתי, כלֵי פיקוח המופעלים כיאות, כוחם עשוי להיות רב. שימוש נכון בהם, כמתוכנן גם בעניין שלפנינו, לא בהכרח יסתכם בגריעה מן הכוח השלטוני. שימוש זה יאפשר למדינה לשמר בידיה חלק משמעותי משיקול הדעת השלטוני, את יכולת ההכרעה והשיפוט
    בעניינים שבמהות, ואת החובה העליונה והמתמדת להקפיד על שמירת זכויות האדם, הביטחון האישי והסדר הציבורי. בכך, תוכל המדינה להוסיף ולהגשים את תכליות קיומה ולמלא את תפקידיה נאמנה. "מדינה מופרטת", בלשון פרופ' זמיר, אינה בהכרח "פחות מדינה":
    "מדיניות ההפרטה, שקיבלה מעמד של תפיסה רעיונית או אידיאולוגיה חברתית, הטביעה חותם על תפיסת היחס הראוי בין המדינה לבין האזרח… לפי תפיסה זאת, המִנהל הציבורי אינו צריך לתת שירותים שהמשק הפרטי מסוגל לספק באופן יעיל וראוי.
    בהתאם לכך, התפקיד העיקרי של המִנהל הציבורי, לצד הספקת שירותים חיוניים שהמשק הפרטי אינו מתאים או אינו ערוך לספק, הוא לפקח על הספקת יתר השירותים על-ידי המשק הפרטי. לשון אחר, לפי תפיסה זו, רצוי שהמִנהל הישיר יצטמצם – ככל האפשר מבלי לפגוע באיכות השירות לציבור – ושאת מקומו יתפוס המִנהל העקיף, שיבטיח ×›×™ הפעילות הפרטית לא תפגע באינטרס הציבורי. דימוי מקובל בהקשר ×–×” מתאר את המדינה כסירה בלב ים, שבה יושבים גם אנשי המִנהל הציבורי וגם אנשים פרטיים. לפי דימוי ×–×”, המִנהל הציבורי אינו צריך לחתור במשוטים, אלא מן הראוי שיניח את החתירה לאנשים פרטיים, ואילו הוא יעמוד ליד ×”×’×” הסירה וינווט אותה אל היעד הנכון… אפשר אולי לכנות מדינה המתנהלת לפי תפיסה זאת 'מדינה מופרטת'". [משפט ועסקים לעיל, בעמ' 82].
    המדינה המודרנית היא גוף מתפתח ומשתנה, וההסדרים הנוהגים בה משקפים גם את שינויי העתים, מבלי שהמסקנה המתבקשת מן הדברים היא אובדן ריבונותה של המדינה. "מטוטלת השירותים", הוסיף וכתב זמיר, "שנעה במשך שנים רבות מן התחום הפרטי אל התחום הציבורי, שינתה לאחרונה את הכיוון, והיא מתחילה לנוע מן התחום הציבורי אל התחום הפרטי. יש אומרים שהמדינה נמצאת בשלב של מעבר לטיפוס חדש של מדינה, היא מדינת החוזים. עם זאת, המדינה אינה צפוייה לאבד את מעמדה כגורם מרכזי בענייני חברה ומשק בעתיד הקרוב" (יצחק זמיר הסמכות המנהלית א 34 (1996)).

    כאן המקום להידרש לרעיון, שלעתים נדמה כמשאלת לב בלבד אך אין פירוש הדבר כי אין לחתור להגשמתו, ולפיו דפוס ראוי של הפרטה הוא זה שבגדרו ייתוספו הזכיינים הפרטיים כשותפיהן הפעילים של רשויות השלטון (ברק-ארז בעיוני משפט ל לעיל, בעמ' 469), באורח שיוסיף משקל לחובת הנאמנות הציבורית. יוסיף ולא יגְרע.
    כך, החובות החוקתיות והמנהליות שיחולו על זכיינים אלה מעבר לחובותיהם במישור הפרטי, תהפוכנה גם הן לחלק מן המבנה הרחב והמסועף של המדינה (פלג לעיל; Gillian Metzger, Privatization as Delegation, 103 Col. L. Rev. (2003)).
    13. השניוּת ביישומו של רעיון האמנה החברתית בסוגיה קונקרטית כזו שבפנינו, נשקפת גם מתוך כתבי ההוגים המרכזיים של התורה, בין היתר באותם חלקים העוסקים בסמכויות הענישה של הריבון. עמדתו של הפילוסוף האנגלי תומס הובס (Thomas Hobbs), אשר היה הראשון להניח את יסודותיה של תורת האמנה החברתית, היא אולי הקרובה ביותר לעמדתם של העותרים. בחיבורו "לויתן" (“Leviathan, The Matter, Forme and Power of a Common Wealth Ecclesiasticall and Civil” (1651)) מנה הובס את מה שכינה – זכויות הנתונות בידיו של הריבון באופן בלעדי, ובהן גם הזכות לענוש, שהן "מעצם מהותה של הריבונות" ולכן בלתי ניתנות להמחאה בלא ויתור מפורש על השלטון המדינתי (תומס הובס לויתן או החומר, הצורה והשלטון של קהיליה כנסייתית ואזרחית 175 (יוסף אור מתרגם, התשס"ח)). את מלאכת הענישה, הכוללת גם תפיסת עבריינים וכליאתם, ראה הובס כמנת חלקם הבלעדית של פקידים ציבוריים (שם, בעמ' 238), בהבהירו כי מדובר בשליחי הריבון – "פקידים, לפי שהם משמשים את האישיות המייצגת, ואי אפשר להם לעשות דבר בניגוד לפקודתה או בלי הרשאה ממנה; ציבוריים, לפי שהם משמשים אותה בתכונתה המדינית" (שם, בעמ' 235). אך בחיבור מצויה אמירה נוספת, ולפיה "מי אשר לו הזכות לתכלית, לו הזכות לאמצעים, על כן האיש או הכנסת אשר לו הריבונות, מעניינו על פי דין להיות השופט בדבר האמצעים לשלום ולהגנה, וגם בדבר המכשולים וההפרעות לכך, ולעשות כל מה שימצא לראוי" (שם, בעמ' 172). הובס הותיר, אפוא, כנדמה בידי הריבון את הבחירה באמצעי המשמש בהגשמת שליחותו. ולאחר כל זאת, נזכור כי משנתו של אותו הוגה, מעבר לעובדה שנכתבה במאה ה-17 והושפעה מן הנסיבות ההיסטוריות של התקופה, ממילא מקיפה גם השקפות עולם אשר אינן תואמות – ואף מנוגדות בתכלית – לאלו של המדינה הדמוקרטית המודרנית.
    אשוב להגותו של ג'ון לוק, מחבר "המסכת השנייה על הממשל המדיני" (“Second Treatise on Government” (1690)). בהתייחסו לכוח הענישה הוא קבע, כי על כל פרט השותף לאמנה החברתית לוותר על כוחו לענוש את הזולת "כדי שישתמשו בו רק אותם תושבים שיתמנו לכך במיוחד, ורק על-פי הכללים שבני העדה, או באי
    כוחם הנבחרים לתכלית זו, יבואו לידי הסכם בנוגע אליהם" (לוק לעיל, בעמ' 95). הוסיף לוק וכתב: "על שאר הכוחות העוזרים והכפופים שבקהיליה לא נדבר כאן; ×›×™ הם מרובים עד מאד ובעלי חליפות עד אין קץ, לפי המנהגים ודרכי המשטר השונים בקהיליות השונות, ומן הנמנע לעמוד על טיבו המיוחד של כל אחד מהם… נציין בנוגע אליהם דבר ×–×” בלבד: מחוץ למידת הסמכות הנמסרת להם על-ידי הרשאה ויפוי-כוח מפורשים, אין להם סמכות ממין כל-שהוא, וכולם חייבים האחריות כלפי איזו רשות אחרת בתוך הקהיליה" (שם, בעמ' 114). שמע מינה, ×›×™ אין פסול עקרוני ברעיון של המחאת סמכויות שלטוניות בתנאים מסוימים, ולכל קהילה דרכים שונות להגשים באמצעותן את האמנה החברתית עליה היא מושתתת.
    דיון קצר ובלתי ממצה זה אחתום בהפניה נוספת למשנתו של הפילוסוף השוויצרי-צרפתי רוסו (Jean-Jacques Rousseau). בחיבורו שכבר הוזכר – "על האמנה החברתית" (“Du Contrat Social, Principes du droit politique” (1762)), הוא התייחס למדינה כמִצרף עוצמתם, זכויותיהם ורצונותיהם של הפרטים, והפקיד בידיה את הכוח להוביל את החברה לחיי שלום ורווחה, בהתאם לרצון הכלל (רוסו לעיל, בעמ' 26; 54). אך גם רוסו לא ביאר מה תוכן יש לו, לאותו רצון כללי, ומותר להניח כי היה זה מן הטעם שעשוי הוא להשתנות מעת לעת ומחברה אחת למשנתה.
    על האמור אוסיף, כי על אף חשיבותו שאינה שנויה במחלוקת, צביר הרעיונות בדבר האמנה החברתית אינו אלא חלק מקשת נרחבת של רעיונות במחשבה המדינית, ולא אחת אף היה נתון לביקורת. הוגה הדעות הסקוטי דיוויד יום (David Hume), למשל, טען בחיבורו משנת 1748 "בדבר האמנה המקורית" (“Of The Original Contract”), כי האמנה החברתית אינה אלא פיתוח רעיוני, שנועד להצדיק את השקפות עולמם של הוגיה או להסביר את המצב המדיני הנוהג, אך הוא נעדר תחולה אוניברסאלית ובין-זמנית. יוּם סבר, כי הבסיס לקיומן של מדינות אינו הסכם בר-תוקף בין תושביהן, שמעולם לא נערך בפועל, אלא ההבנה האנושית התועלתנית כי הציות לכוח שלטוני עדיף על מצב של אנארכיה. על כן, מוסיפות החברות האזרחיות להתקיים גם כאשר השליט העומד בראשן אינו עונה על צרכי הציבור באורח מיטבי, ואף כאשר הן נכבשות בידי שליט זר (David Hume, Of the Original contract, In: Moral philosophy 361 (Geoffrey Sayre-McCord, ed., 2006)). גישות ממין זה ניתן למצוא אף אצל פילוסופים בני זמננו, הגורסים כי רעיון האמנה החברתית אינו מגדיר נכוחה את קיומה של החברה המדינית אשר איננה מבוססת על חוזה ממשי בין אזרחיה (Fred
    D'Agostino, Contemporary Approaches to the Social Contract, Stanford Encyclopedia of Philosophy (1996, Rev. 2008), at: http://plato.stanford.edu/entries/contractarianism-contemporary
    ). על מגוון ההשקפות באשר לדמותה הראויה של המדינה ניתן היה לכתוב עוד מלים הרבה, ולהזכיר בתוך כך גישות של הגות סוציאליסטית, לדידן רבות מפעולותיה של המדינה אין להפקיר לכוחות השוק, ולעומתן השקפות ליברטריאניות המבקשות לצמצם למינימום את היקף התערבותה של המדינה בחיי הפרט. וכך, השקפות שונות משני עבריו של המתרס.
    עיקר הוא, כי ניסיון להיתלות בהפניה כללית ל"אמנה החברתית" לשם עיגונה של השקפת עולם באשר לתהליך ההפרטה יתקשה, להשקפתי, לצלח. אפשר, אמנם, לדבר ב"אמנה חברתית ישראלית" (פלג לעיל, בעמ' 85), ואולם אז נדרש יהיה ליצוק תוכן למושג זה ולהציב לו גדרות, עד כי נהיר יהיה כיצד מעוגנת בו השקפה זו או אחרת בסוגיית ההפרטה.
    גם אז, ואפילו נמצאה אחיזה מוצקה לעמדה ולפיה מושכלות יסוד של תורת המדינה מצדדים בעקרון של הותרת הכוח השלטוני – ובפרט זה הגרעיני – בידיהן של רשויות השלטון, עודה נדרשת הייתה חוליה מקשרת, המבארת מה לאותה הפרה עם התערבות שיפוטית במעשה של חקיקה. דמות לחוליה זו עשויה הייתה למצוא מקומה בהוראה חוקתית מפורשת, ולחלופין בהוראה משתמעת – אפשרויות אותן אבחן להלן".

    וכך תוארו הדברים בקיצור אצל פרופ' דפנה ברק ארז(כיום שופטת בית המשפט העליון) בספרה מ2012 אזרח-ניתן-צרכן:
    "קביעת גבולותיה של ההפרטה מן ההיבט המוסדי היא משימה קשה, ככל שהכוונה לקביעתן של הגבלות משפטיות (ולא לגיבושה של תאוריה פוליטית שתשמש בסיס לויכוח בזירה הציבורית). ראשית אין הסכמה לגבי הגדרת הגרעין המינימאלי לפעילותה של כל מדינה. מגוון הדעות בתחום ×–×” הוא רחב- החל בתפיסה של מדינת "שומר הלילה", המספקת בעיקר ביטחון אישי, מצד אחד, וכלה בתפיסה של מדינת רווחה מפותחת, מן הצד האחר. בתווך קיימות גישות רבות נוספות. יש המייחדים למדינה את הפעלתו של הכוח האלים; יש המייחדים לה פעולות שיש בהן סממנים של ריבונות; ויש המייחדים לה את התפקיד של הספקת טובין ציבוריים. הקושי לגבש עמדה משפטית בנושא נובע גם מן האופן השונה שבו נתפשת המשימה המופרטת… לא ברור עד כמה תועיל הגדרה של תחום הפעילות שאינו ניתן להפרטה: לנוכח חילוקי הדעות בנושא, הגדרה זו צפויה להיות צרה למדי".

    בקיצור, אני מכבד מאד את עמדתו האידיאולוגית של אמנון, אבל מצב משפטי היא לא משקפת.
    לכן, כשהיועמ"ש כותב חוות דעת לממשלה, מצופה שישקף את המצב המשפטי המחייב, ולא אידיאולוגיות שנויות במחלוקת.
    כל טוב
    אריאל

  13. מערכת עבודה שחורה הגיב:
    21/04/2015 בשעה 12:30

    לאריאל ארליך
    אתה מוזמן לנסח את הרעיונות בתגובה הארוכה שלך במסגרת רשומה קצרה יותר עם קישורים לדברי השופטים, אנו נפרסם את הרשומה. מייל המערכת blacklabor@gmail.com

  14. אריאל ארליך הגיב:
    21/04/2015 בשעה 13:38

    למערכת שלום,
    חן חן על ההצעה.
    כפי שתראו בשרשרת התגובות, בתחילה הסתפקתי בהפנייה לחוות הדעת שלנו, שבהגינותכם נתתם קישור אליה.
    ואז תקפו אותי על כך שאינני מציג מקורות אלא רק מדבר עליהם בלי ביסוס. לא נותרה לי ברירה אלא להביאם, ולאור העובדה שאמנון פורטוגלי (לטענתי) הביא אותם באופן מוטה ומטעה, נאלצתי להביאם במלואם.
    עכשיו אתם מזמינים אותי (ובצדק) לשוב ולתמצת עם הפניות. אבל זה בדיוק מה שעשינו בחוות הדעת עצמה!
    אוי לי מיוצרי ואוי לי מייצרי. דומני, משהגענו עד הלום, שאין מנוס אלא להשאיר את תגובתי כפי שהיא.
    מי שבכל זאת רוצה לקרוא באופן תמציתי, יתכבד ויקרא את חוות הדעת שלנו, שהנה קישור נוסף אליה.
    תודה רבה! אריאל

  15. נטע הגיב:
    21/04/2015 בשעה 15:34

    הרכב השופטים:
    כבוד הנשיאה ד' ביניש

    כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין

    כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

    כבוד השופט א' א' לוי

    כבוד השופט א' גרוניס

    כבוד השופטת מ' נאור

    כבוד השופטת ע' ארבל

    כבוד השופט ס' ג'ובראן

    כבוד השופטת א' חיות.

    מתוך 9 – 8 תמכו בהחלטה והשופט לוי התנגד בדעת יחיד.

    חשוב לציין שבתגובתו של ארליך לא נעשתה ההפרדה הראויה בין ציטוט דבריה של השופטת בייניש לבין ציטוט דברי דעת היחיד של השופט לוי.
    אין ספק שהבאת דבריו במלואם לעומת ציטוט חלקי של השופטת בייניש מלמדת על מה מבוססת חווות הדעת של פורום קהלת.

    חשוב מאוד להדגיש את דברי השופט לוי כדלהלן:
    "11. תמצית עמדתי היא, אפוא, זו: ימים יגידו. אפשר כי לו הייתה מובאת עתירה זו בפנינו חודשים מספר לאחר שהוחל בהפעלתו של ההסדר, מגלה הייתי כי הצדק עם חברַי, שופטי הרוב, ולא הייתי מהסס להוסיף את דעתי לדעתם. אך אפשר, כי שיפור היה מתחולל במצבם העגום של תנאי הכליאה בישראל, או אז צולח היה החוק את פסקת ההגבלה ומגיח הימנה כשהוא מעוטר בגושפנקה חוקתית. יתרה מכך, אפשר כי מתגשמת הייתה, ולו חלקית, המשאלה כי מושאיה של ההפרטה – הלא הם הזכיינים, ישכילו לשאת במחויבות להגנה על זכויות הפרט (איל פלג ההפרטה כהצברה: גופים מופרטים במשפט הציבורי 17 (2005)), וסתירה בין מדיניות של הפרטה לבין הגנה על זכויות היסוד שוב לא הייתה נדמית לגזירת-גורל. וכפי שכבר ציינתי, הואיל וביקורת שיפוטית אינה יכולה לסמוך עצמה על הערכה רופפת, עמדתי היא כי יש להניחה לעת ראויה, ולא כזו היא נקודת הזמן בה מצויים אנו היום. ענין לנו, אפוא, בביצה שלא נולדה. אם טוב הוא היום בו באה לעולם אם לאו, אם ראויה היא לאכילה אם לאו, טרם נדע".

    דווקא בעניין זה קל להוכיח שביצים רבות הטילה כבר ההפרטה ואלה מתגלגלות בשטח וללא ספק אינן ראויות למאכל.

    לצורך הדיון כאן, וכידוע קביעת "אגב" של שופטים בדיון אכן מהווה בסיס לטיעונים בעתיד, יש לחזור ולאשש את הציטוט המופיע במאמר, מדברי השופטת בייניש:
    "אנו נוטים לפרש את הוראת סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה באופן המעגן ברמה החוקתית את קיומו של "גרעין קשה" של סמכויות שלטוניות, אותן הממשלה כרשות המבצעת של המדינה חייבת לבצע בעצמה ואסור לה להעבירן או להאצילן לידי גורמים פרטיים. וכעולה מן האמור לעיל, הסמכויות הכרוכות בכליאת אסירים ובהפעלת כוח מאורגן בשם המדינה, אכן נכללות בגדר אותו "גרעין קשה".

    האם החלטות בעלות משמעות מדינית ממדרגה ראשונה ניתן שיקבעו ע"י מי שאיננו הממשלה? האם ניתן להוציאן מהגרעין הקשה?

    וודאי שלא.
    לראייה המשנה דינה זילבר מתבססת על קביעתה של השופטת בייניש, כפי שמצוטט בהודעת משרד המשפטים: "עיצוב המדיניות, הפעלת שיקול הדעת המהותי ויצירת סדרי העדיפויות בנושא ההתיישבות,

    שהוא תחום ליבה שלטוני מובהק,

    אמורים להתבצע ע"י הממשלה בהיותה גורם שלטוני".

    זהו עצם העניין.

  16. נטע הגיב:
    21/04/2015 בשעה 16:03

    בחווות הדעת של פורום קהלת מובאות מספר דוגמאות ל"הסתייעות המדינה בגופים חיצוניים".
    הן מוכיחות ברובן את ההיפך ממה שבאו להוכיח, לבד מדוגמא אחת – מגן דוד אדום.
    זו בהחלט דוגמא טובה לגוף שבמקום להסתמך על שנור ראוי היה שיופעל ע"י הממשלה,
    ויספק שירות
    בחינם
    לכל נזקק.

  17. נטע הגיב:
    21/04/2015 בשעה 16:17

    נ.ב הציטוט של השופטת כפי שמובא כאן בתגובה 12. איננו מוצג במלואו בחוות הדעת של פורום קהלת.

    הנה הציטוט כאן בתגובה 12
    "משמצאנו כי תיקון 28 אינו חוקתי משום שהוא פוגע באופן בלתי מידתי בזכויות אדם המוגנות בהתאם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, איננו נדרשים להכריע בטענות העותרים המבוססות על הוראת סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה. אכן, מקובל עלינו שחוק יסוד: הממשלה – בהיותו חוק יסוד – נהנה ממעמד חוקתי על-חוקי, ולפיכך ניתן לבחון הוראות חקיקה "רגילה", שנטען כי היא מנוגדת להוראות בחוק יסוד הממשלה (ראו בג"ץ 1384/98 אבני נ' ראש-הממשלה, פ"ד נב(5) 206, 209 (1998)); אלא שבעניין שלפנינו אמנם נראה כי כפי שטוענים המשיבים סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה, הקובע כי: "הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה", הוא סעיף הצהרתי בעיקרו, שנועד לקבוע באופן עקרוני את תפקידיה של הממשלה בשיטת
    המשטר בישראל. משכך ישנו קושי לבסס עליו טענות כנגד חוקתיות הפרטתם של שירותים ממשלתיים שונים. מקורו של הקושי האמור הוא בכך שסעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה אינו קובע מפורשות תפקידים או תחומי פעילות פרטניים, שהאחריות לביצועם היא אחריות בלעדית של הממשלה. יחד עם זאת, ועל אף הקושי הנזכר – ובמיוחד בהתחשב בתפיסתנו בדבר הפרשנות המרחיבה שיש ליתן להוראות בעלות מעמד חוקתי – אנו נוטים לפרש את הוראת סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה באופן המעגן ברמה החוקתית את קיומו של "גרעין קשה" של סמכויות שלטוניות, אותן הממשלה כרשות המבצעת של המדינה חייבת לבצע בעצמה ואסור לה להעבירן או להאצילן לידי גורמים פרטיים. וכעולה מן האמור לעיל, הסמכויות הכרוכות בכליאת אסירים ובהפעלת כוח מאורגן בשם המדינה, אכן נכללות בגדר אותו "גרעין קשה". כמובן, שקבלת פרשנות מעין זו תחייב לשרטט באופן ברור את גבולותיו של אותו "גרעין קשה"; שכן ניתן להניח כי אין מניעה חוקתית מפני הפרטת חלק מכריע מהשירותים
    שמספקת המדינה, ועניין זה מצוי בעיקרו במתחם שיקול הדעת של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת. מכל מקום, נוכח התוצאה אליה הגענו איננו נדרשים לקבוע מסמרות באשר לפרשנותו של סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה, וניתן להותיר סוגיה זו בצריך עיון. זאת ועוד, העדרה של פסקת הגבלה מפורשת בחוק יסוד: הממשלה מעורר את השאלה כיצד יש לבחון את חוקתיותה של הוראת חקיקה "רגילה", שנטען כי היא מנוגדת להוראה בחוק יסוד: הממשלה. מכל מקום, בעניין שלפנינו אין מתחייבת הכרעה בשאלת אופן הפעלת הביקורת השיפוטית ביחס לחקיקה רגילה
    הסותרת חוק יסוד משטרי כחוק יסוד: הממשלה. בנסיבות אלה אף איננו נדרשים, מטבע הדברים, להכריע בטענות העותרים הנוגעות לרוב שבו התקבל תיקון 28 בכנסת, משום שטענות אלה מבוססות על ההנחה כי תיקון 28 מנוגד להוראת סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה".

    ולהלן הציטוט מדוח קהלת:

    "סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה, הקובע כי: 'הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה', הוא סעיף
    הצהרתי בעיקרו, שנועד לקבוע באופן עקרוני את תפקידיה של הממשלה בשיטת המשטר בישראל. משכך
    ישנו קושי לבסס עליו טענות כנגד חוקתיות הפרטתם של שירותים ממשלתיים שונים. מקורו של הקושי
    האמור הוא בכך שסעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה אינו קובע מפורשות תפקידים או תחומי פעילות
    פרטניים, שהאחריות לביצועם היא אחריות בלעדית של הממשלה… ניתן להניח ×›×™ אין מניעה חוקתית
    מפני הפרטת חלק מכריע מהשירותים שמספקת המדינה, ועניין זה מצוי בעיקרו במתחם שיקול הדעת של
    הרשות המחוקקת והרשות המבצעת".

    כב' הנשיאה בייניש הוסיפה והעירה כי דעתה נוטה לקבוע שאמנם קיים "גרעין קשה" כלשהו של
    סמכויות שלטוניות, הקשורות בעיקר בהפעלת כוח מאורגן בשם המדינה; ואפילו עמדה מינימליסטית זו
    לא זכתה להסכמה מצד כלל חברי ההרכב".

    הציטוטים השונים לנגד עיניכם.

  18. אריאל ארליך הגיב:
    21/04/2015 בשעה 16:43

    יפה שהחלטת להקדיש את אחרי הצהרים לנושא. זה מחייב גם אותי להתייחסות.
    ובכן, כמה נקודות בסיסיות:
    א. בפסקי דין יש 'רציו' ויש 'אוביטר'. הרציו הוא גרעין ההנמקה העומדת מאחרי ההכרעה. הוא זה שנחשב תקדים. האוביטר הוא אמרות אגב. יש להן משקל מסויים, לפעמים מצטטים אותן, אולם אין ספק שהן אינן מחייבות.
    ב. דעת הרוב ודעת המיעוט רלוונטים לרציו בלבד. לעניין אוביטרים, דבריה של בייניש שקולים לדבריו של השופט לוי, שאין מחלוקת שלעניין הרציו היה במיעוט. אגב, בייניש כתבה מעט ולכן הציטוט ממנה (שהבאתיו במלואו) קצר; לוי כתב ארוך, ולכן הציטוט ממנו ארוך.
    ג. בדקתי שוב את תגובה 17 שלך (אמנות הציטוט), ולא הבנתי את טענתך. אולי יש לטעון אותה כלפי אמנון, שלקח שתי שורות מדברי בייניש וניסה להציגן כרציו. בוודאי בשוגג.
    ד. אפשר לתמוך בהפרטה ואפשר להתנגד לה, ייתכן שהיא טובה וייתכן שהיא רעה. ייתכן שהקווים המנחים של מרכז חזן שאמנון הציג ראויים וטובים. אבל זו לא השאלה (שגם אינני בטוח שיש לי עמדה ברורה לגביה). השאלה היא האם המצב המשפטי בישראל, המשפטי, המשפטי, מונע העברת סמכויות מרכזיות של המדינה מן הטעם שהמדינה חייבת להגשימן בעצמן.
    ה. כדי לענות 'הן' על שאלה זו צריך להציג חוק יסוד או חוק שקובע כך, או לפחות פסק דין (רציו, אני מזכיר, רציו).
    ו. כל יועץ משפטי יודע זאת. לכן יועץ משפטי שקובע שאסור לממשלה לעשות זבר שהיא רוצה לעשות בלי לבסס זאת על חוק או פסק דין, עושה שירות לא טוב למדינה.
    ז. זה מה שכתבנו בחוות הדעת.
    ח. להסתמך על מה שכתבה המשנה ליועמ"ש בחוות הדעת שלה, שהיא כזכור הטקסט שעומד לביקורת בחוות הדעת שלנו, זהו כשל לוגי. אנחנו טוענים שהיא טעתה, ולכן ההצגה של דבריה כהוכחה לכך שהיא צודקת, איננה עומדת בכללי הלוגיקה המוכרים לי. חשבי על זה, נטע.
    ט. אם לא די במה שכתוב בפסקי הדין עצמם, באה פרופ' ברק ארז, בציטוט שהבאתי ממנה, והסבירה את המצב בדיוק כפי שבדוח שלנו טענו.
    י. אם לא די בכך, העמדה כי אין הכרעה שיפוטית הקובעת 'גרעין קשה' של סמכויות שלממשלה אסור להעביר, הובעה גם על ידי הנשיא גרוניס בבג"ץ 4491/13, פיסקה 23, אשר מגדיר אף הוא את השאלה כ'מעניינת', מזכיר את דבריה של בייניש הנ"ל, ומשאיר אותם ב'צריך עיון'.
    יא. לסיכום, חברים, אנא הקפידו להפריד בין מה שראוי בעיניכם לגבי מדיניות רצויה, לבין מה שהמשפט מחייב.
    יב. עבורכם זו עצה טובה. עבור היועץ המשפטי לממשלה זו חובה מקצועית ואתית.
    יום עצמאות שמח!
    אריאל

  19. משתמש אנונימי (לא מזוהה) הגיב:
    21/04/2015 בשעה 23:39

    1. מר ארליך
    המיתמם הנך?

    קרא את הציטוט של בייניש בחוות דעתכם
    וקרא אותו כפי שהבאת אותו כאן.

    למתעצלים אפשר לוותר על הקריאה

    הנה הציטוט של בייניש כאן בתגובה 12

    "משמצאנו כי תיקון 28 אינו חוקתי משום שהוא פוגע באופן בלתי מידתי בזכויות אדם המוגנות בהתאם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, איננו נדרשים להכריע בטענות העותרים המבוססות על הוראת סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה. אכן, מקובל עלינו שחוק יסוד: הממשלה – בהיותו חוק יסוד – נהנה ממעמד חוקתי על-חוקי, ולפיכך ניתן לבחון הוראות חקיקה "רגילה", שנטען כי היא מנוגדת להוראות בחוק יסוד הממשלה (ראו בג"ץ 1384/98 אבני נ' ראש-הממשלה, פ"ד נב(5) 206, 209 (1998)); אלא שבעניין שלפנינו אמנם נראה כי כפי שטוענים המשיבים סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה, הקובע כי: "הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה", הוא סעיף הצהרתי בעיקרו, שנועד לקבוע באופן עקרוני את תפקידיה של הממשלה בשיטת
    המשטר בישראל. משכך ישנו קושי לבסס עליו טענות כנגד חוקתיות הפרטתם של שירותים ממשלתיים שונים. מקורו של הקושי האמור הוא בכך שסעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה אינו קובע מפורשות תפקידים או תחומי פעילות פרטניים, שהאחריות לביצועם היא אחריות בלעדית של הממשלה. יחד עם זאת, ועל אף הקושי הנזכר – ובמיוחד בהתחשב בתפיסתנו בדבר הפרשנות המרחיבה שיש ליתן להוראות בעלות מעמד חוקתי – אנו נוטים לפרש את הוראת סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה באופן המעגן ברמה החוקתית את קיומו של "גרעין קשה" של סמכויות שלטוניות, אותן הממשלה כרשות המבצעת של המדינה חייבת לבצע בעצמה ואסור לה להעבירן או להאצילן לידי גורמים פרטיים. וכעולה מן האמור לעיל, הסמכויות הכרוכות בכליאת אסירים ובהפעלת כוח מאורגן בשם המדינה, אכן נכללות בגדר אותו "גרעין קשה". כמובן, שקבלת פרשנות מעין זו תחייב לשרטט באופן ברור את גבולותיו של אותו "גרעין קשה"; שכן ניתן להניח כי אין מניעה חוקתית מפני הפרטת חלק מכריע מהשירותים
    שמספקת המדינה, ועניין זה מצוי בעיקרו במתחם שיקול הדעת של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת. מכל מקום, נוכח התוצאה אליה הגענו איננו נדרשים לקבוע מסמרות באשר לפרשנותו של סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה, וניתן להותיר סוגיה זו בצריך עיון. זאת ועוד, העדרה של פסקת הגבלה מפורשת בחוק יסוד: הממשלה מעורר את השאלה כיצד יש לבחון את חוקתיותה של הוראת חקיקה "רגילה", שנטען כי היא מנוגדת להוראה בחוק יסוד: הממשלה. מכל מקום, בעניין שלפנינו אין מתחייבת הכרעה בשאלת אופן הפעלת הביקורת השיפוטית ביחס לחקיקה רגילה
    הסותרת חוק יסוד משטרי כחוק יסוד: הממשלה. בנסיבות אלה אף איננו נדרשים, מטבע הדברים, להכריע בטענות העותרים הנוגעות לרוב שבו התקבל תיקון 28 בכנסת, משום שטענות אלה מבוססות על ההנחה כי תיקון 28 מנוגד להוראת סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה".

    והנה הציטוט שלה בחוות הדעת של קהחלת:

    "סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה, הקובע כי: 'הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה', הוא סעיף
    הצהרתי בעיקרו, שנועד לקבוע באופן עקרוני את תפקידיה של הממשלה בשיטת המשטר בישראל. משכך
    ישנו קושי לבסס עליו טענות כנגד חוקתיות הפרטתם של שירותים ממשלתיים שונים. מקורו של הקושי
    האמור הוא בכך שסעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה אינו קובע מפורשות תפקידים או תחומי פעילות
    פרטניים, שהאחריות לביצועם היא אחריות בלעדית של הממשלה… ניתן להניח כי אין מניעה חוקתית
    מפני הפרטת חלק מכריע מהשירותים שמספקת המדינה, ועניין זה מצוי בעיקרו במתחם שיקול הדעת של
    הרשות המחוקקת והרשות המבצעת".

    כב' הנשיאה בייניש הוסיפה והעירה כי דעתה נוטה לקבוע שאמנם קיים "גרעין קשה" כלשהו של
    סמכויות שלטוניות, הקשורות בעיקר בהפעלת כוח מאורגן בשם המדינה; ואפילו עמדה מינימליסטית זו
    לא זכתה להסכמה מצד כלל חברי ההרכב".

    ממעוף המבט, משהו לא נראה מאוזן.

  20. אריאל ארליך הגיב:
    21/04/2015 בשעה 23:46

    גם את תשכפל את הערה 17 עוד תריסר פעמים לא תוכל לשכנע.
    דברינו בחוות הדעת מדוייקים ומשקפים נכונה את דברי הנשיאה בדימוס בייניש, שנאמרו כאמרת אגב (אוביטר) והשאירו את הסוגיה בצריך עיון.

  21. משתמש אנונימי (לא מזוהה) הגיב:
    21/04/2015 בשעה 23:46

    2. אכן ציטוט ארוך מדברי השופט לוי הבאת, אך האם נכלל בו הקטע הבא שהצגתי בתגובה (והוספתי העתי הקצרה לדברים):

    "11. תמצית עמדתי היא, אפוא, זו: ימים יגידו. אפשר כי לו הייתה מובאת עתירה זו בפנינו חודשים מספר לאחר שהוחל בהפעלתו של ההסדר, מגלה הייתי כי הצדק עם חברַי, שופטי הרוב, ולא הייתי מהסס להוסיף את דעתי לדעתם. אך אפשר, כי שיפור היה מתחולל במצבם העגום של תנאי הכליאה בישראל, או אז צולח היה החוק את פסקת ההגבלה ומגיח הימנה כשהוא מעוטר בגושפנקה חוקתית. יתרה מכך, אפשר כי מתגשמת הייתה, ולו חלקית, המשאלה כי מושאיה של ההפרטה – הלא הם הזכיינים, ישכילו לשאת במחויבות להגנה על זכויות הפרט (איל פלג ההפרטה כהצברה: גופים מופרטים במשפט הציבורי 17 (2005)), וסתירה בין מדיניות של הפרטה לבין הגנה על זכויות היסוד שוב לא הייתה נדמית לגזירת-גורל. וכפי שכבר ציינתי, הואיל וביקורת שיפוטית אינה יכולה לסמוך עצמה על הערכה רופפת, עמדתי היא כי יש להניחה לעת ראויה, ולא כזו היא נקודת הזמן בה מצויים אנו היום. ענין לנו, אפוא, בביצה שלא נולדה. אם טוב הוא היום בו באה לעולם אם לאו, אם ראויה היא לאכילה אם לאו, טרם נדע".

    דווקא בעניין זה קל להוכיח שביצים סרוחות רבות הטילה כבר ההפרטה ואלה מתגלגלות בשטח וללא ספק אינן ראויות למאכל.

  22. אריאל ארליך הגיב:
    21/04/2015 בשעה 23:53

    הוא בדיוק מחזק את דבריי:
    – יש מחלוקת בין השופטים אם הפרטות מסויימות פוגעות בזכויות יסוד, ובמקרה של בתי הסוהר הרוב הכריע שכן.
    – אין שום פסק דין או חוק שקובע סמכויות ליבה שאסור להעביר.
    – יש הרהורים של שופטים על האם הפרטה טובה וראויה או לא. יש גם הרהורים של אמנון פורטוגלי, ובטח גם אתה מהרהר. ×–×” לא רלוונטי לחוות דעת משפטית.
    יש לי סבלנות מגיבים יקרים, ואמשיך להסביר לכם מה אומר פסק הדין ומה אין הוא אומר. למרות שהכל מתומצת בחוות הדעת שלנו…
    מ.ש.ל. ותודה

  23. משתמש אנונימי (לא מזוהה) הגיב:
    21/04/2015 בשעה 23:58

    ועוד שלוש הערות

    1.מושגים "מקצועיים" אינם תחליף לדיון ענייני.
    המשפט איננו קופא על שמריו והוא מתגלגל ומתפתח. השופטת בייניש בדבריה, לא התכוונה ללעג אלא להניח תשתית.

    2. לא נטען בדברי שהמשנה בחווות דעתה צודקת מעצם חוות דעתה, אלא שהיא מסכימה ומנמקת את ה"אוביטר" של בייניש.
    הוספתי את דעתי ללא קשר.

    3. הווה זהיר באירוניה כי אני הרי אתגרתי אותך.

    4. הווה זהיר בהסקת מסקנות לגבי קוראים אחרים.
    היכן מצאת שרק אותך נועדו הדברים לשכנע?

    תן לאחרים לקבוע אם דבריכם "בחוות הדעת מדוייקים ומשקפים נכונה את דברי הנשיאה בדימוס בייניש" והיטב עשית כשאפשרת להם כאן! ולא בחוות הדעת עצמה, לקרוא את דבריה כפי שהם.

    נטע.

  24. אריאל ארליך הגיב:
    22/04/2015 בשעה 0:10

    אני בהחלט לוקח לתשומת לבי את הערתך האחרונה (4).
    ובכל זאת עוד משהו: את, אמנון, ומגיב אנונימי מתנגדים מאד להפרטה. זו עמדה רצינית ומכובדת. אבל למה אתם כל כך מנסים להראות שבית המשפט העליון פסק כך? זו הרי עמדה אידיאולוגית, המשפט לא אמור להיות רלוונטי עבורה. לכן עזבו את השופטים, ×–×” לא רלוונטי מה הם כתבו. אגב, הם גם לא ממש מבינים בזה. נאלצנו להביא מדבריהם רק כדי להראות שחוות הדעת של היועמ"ש לא מבוססת על משפט. אבל אתם הרי רוצים לשנות מדיניות – אז תשקיעו את עמלכם בשכנוע קובעי המדיניות. המשפט אינו חזות הכל.
    לילה טוב והרבה חירות ועצמאות לכולם.

  25. נטע הגיב:
    22/04/2015 בשעה 0:35

    1. השופט לוי טוען בסעיף 11 "תמצית עמדתו" – נפריט ונראה. ("ימים יגידו").
    הרוב, בהכרעה משפטית – (רציו לנוחותך), הכריע עקרונית וסרב לקבל את שיטת הניסוי והטעיה. מכאן, שבנושא ×›×” עקרוני כמו ×”×’× ×” על זכות יסוד יש גרעין שלטוני.

    מילא שתוהה אני מדוע השמטת את הקטע הזה שהוא "תמצית עמדתו" של השופט המכובד.

    אבל לגופו של עניין – לא מדובר כלל וכלל ב"ביצה שלא נולדה". אדרבא, מדובר בהרבה ביצים סרוחות וביצות מעופשות שהטילה ההפרטה.

    הנסיון המצטבר מחייב זהירות יתר במים הצוננים של זכויות יסוד.

    מכאן לא רחוקה הדרך להסיק בעניין תחומי הפעולה של החטיבה להתיישבות. גם בעניינה של זו זכויות יסוד הן לב הבעייה ולא שיטת ההסתייעות או ההאצלה או ההפרטה.

    למעשה בשאלת החטיבה להתייישבות סוגיית זכויות היסוד איננה חריפה פחות מזו שבעניין בתי הכלא.

    ובעתיד תאורטי שבו נפגשים הקווים המקבילים, יש ביניהן מפגש מעניין.

    תפסיקו להיתמם

  26. אמנון פורטוגלי הגיב:
    23/04/2015 בשעה 20:25

    פורום קהלת ואריאל ארליך בתגובותיו מצטטים את דעתו של השופט לוי ומעמידים אותה כשווה לדעתה של השופטת בינייש בלי לציין שלדעת בינייש הצטרפו עוד שבעה שופטים ולוי הייה בדעת מיעוט יחיד, אחד מול שמונה. בצורה המתוחכמת של דברי ארליך: "יש מחלוקת בין השופטים אם הפרטות מסויימות פוגעות בזכויות יסוד, ובמקרה של בתי הסוהר הרוב הכריע שכן."
    בכך הם מעוותים את תוצאות הדיון בבג"ץ בשני מובנים: נתינת משקל שווה לדעת המיעוט מול דעת הרוב, ופיחות מערכו של בית הדין העליון המקבל החלטות ברוב דעות תוך מתן פומבי גם לדעת המיעוט.
    נטע היטיבה לתאר זאת בתגובתה (15): "חשוב לציין שבתגובתו של ארליך לא נעשתה ההפרדה הראויה בין ציטוט דבריה של השופטת בייניש לבין ציטוט דברי דעת היחיד של השופט לוי. אין ספק שהבאת דבריו במלואם לעומת ציטוט חלקי של השופטת בייניש מלמדת על מה מבוססת חווות הדעת של פורום קהלת."

    פורום קהלת לא הסתפק בכך, אלא שהציטוט בחוות הדעת של פורום קהלת מדברי השופטת בייניש הינו מטשטש ומגמתי: "כב' הנשיאה בייניש הוסיפה והעירה כי דעתה נוטה לקבוע שאמנם קיים "גרעין קשה" כלשהו של סמכויות שלטוניות, הקשורות בעיקר בהפעלת כוח מאורגן בשם המדינה" ומתעלם מדבריה בפרק 63 לפסק הדין המובאים כאן: "אנו נוטים לפרש את הוראת סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה באופן המעגן ברמה החוקתית את קיומו של "גרעין קשה" של סמכויות שלטוניות, אותן הממשלה כרשות המבצעת של המדינה חייבת לבצע בעצמה ואסור לה להעבירן או להאצילן לידי גורמים פרטיים."

    שרשרת התגובות של ארליך מעניינית ומעניין גם מה אין בה. אין בה כל נסיון לענות או לסתור את דברי, הכוללים קישור למקורות, אלא באמצעות אמירה כללית שקרית, כאילו הציטוטים שהבאתי מפסק הדין של בתי הסוהר מסולפים, בלי לבסס אמירה זו.
    מה שיש בתגובות של ארליך הוא נסיון להסטת הדיון לתחומים חדשים כאשר הוא מקבל תגובה שאינה לטעמו. בתגובה 8, ארליך מגדיר בקצרה את הבעייה: "האם בית המשפט קבע שישנו גרעין קשה של סמכויות של המדינה שהיא אינה רשאית להאציל, או שרק העלה את האפשרות הזו כאופציה ערטילאית וגם אז ביחס לסמכויות שקשורות בהפעלת כוח מטעם המדינה בלבד".
    בתגובה שלי (9) הוא מקבל תשובה חדה וברורה מנומקת עם סימוכין שאכן בית המשפט קבע גם קבע שישנו גרעין קשה של סמכויות של המדינה שהיא אינה רשאית להעביר או להאציל לגורמים פרטיים, ושאין כלל שאלה בדבר 'אופציה ערטילאית' אחרי שבית המשפט קבע בפסק דין סופי ברוב של 8 כנגד 1, קביעה ברורה ומוחשית, שהפרטת בתי הסהר אסורה.
    ארליך אינו עונה לעניין לתגובה זו ומסיט את הדיון לטיעונים משפטיים. אציין ש'עבודה שחורה' אינה בלוג משפטי, וכפי שהגיב אנונימי (נטע?) מושגים 'מקצועיים' אינם תחליף לדיון ענייני. על הטיעונים המשפטיים של ארליך בהמשך.

    שיטה נוספת בה נוקט ארליך היא טיעון דבר והיפוכו. כך הוא טוען בתגובה 18 "השאלה היא האם המצב המשפטי בישראל, המשפטי, המשפטי, מונע העברת סמכויות מרכזיות של המדינה מן הטעם שהמדינה חייבת להגשימן בעצמן.", ובתגובה 24 "המשפט לא אמור להיות רלוונטי עבורה (עבור ההפרטה א.פ.). לכן עזבו את השופטים, זה לא רלוונטי מה הם כתבו. אגב, הם גם לא ממש מבינים בזה".

    טריק נוסף בו משתמש ארליך הוא שתילה שקרית של דעות אצל הצד השני. כך הוא טוען בתגובה 24 ×›×™ "את (נטע א.פ.), אמנון, ומגיב אנונימי מתנגדים מאד להפרטה…. זו הרי עמדה אידיאולוגית…." אני יכול לדבר בשמי, ובמידה מסוימת בשם צוות החוקרים במרכז חזן במכון ון-ליר, אין לנו התנגדות אידיאולוגית להפרטה ויש זאת בכתובים, ודעתנו פורסמה במדריך להפרטה ובמקומות אחרים:
    "הפרטה אינה פסולה מעיקרה. אפשר להפריט ולשמור על טובת הכלל, ולעומת זאת, הפרטה עלולה להביא לתוצאות הרסניות במדינות ניאוליברליות המקדשות את חובת התאגידים למיקסום רווחיהם, העוינות עבודה מאורגנת והמחלישות את מערכת הרגולציה.
    הפרטה הינה מהלך עסקי שכדאי לעשותו במקרים מסוימים ושצריך להימנע ממנו במקרים אחרים, אך אין לקדשו ולהפוך אותו לאבן היסוד של המדיניות הכלכלית. הפרטה צריכה להיות מעשית ותואמת את מטרות החברה Society ובהתאם לתנאים המודרניים של הכלכלה הישראלית. אפשר להפריט תוך המשך מחויבות לכלל הציבור. אפשר להפריט מפעלים ואולי אף שירותים ציבוריים מסוימים, ויחד עם זאת לשמור על הציבור והדמוקרטיה, ולגונן עליה מפני האוליגרכים. אפשר להפריט מתוך המשך מחויבות לכלל הציבור ולא רק לאליטת ההון. אבל לא חייבים להפריט.
    כתנאי להפרטה יש להבהיר את תכלית ההפרטה וליצור מנגנוני ממשל וקבלת החלטות, עם משאבים ותקציב שיבטיחו מעקב ואכיפה למילוי תכליות אלו. להבטיח שהחתירה לרווח של הרוכש הפרטי לא תבוא על חשבון טובת הציבור ורווחת האזרח, ולוודא שבמידה שלא ימולאו תנאים אלו אין להמשיך עם ההפרטה.
    ניתן להגדיר מספר קריטריונים לבחינת נכונות הפרטה: (1) אין להפריט מונופולים ובעיקר אלו העוסקים בתחומים החיוניים למשק, (2) אין להפריט נושאי ליבה, שירותים או מוצרים ציבוריים למחצה. (3) הכרחי שתהייה מערכת רגולציה, פיקוח ואכיפה לשמירת האינטרס הלאומי, זכויות בעלי העניין (Stakeholders) וזכויות העובדים בתאגידים המופרטים. לעומת זאת, הפרטה של מערכות עסקיות יכולה להיות מדיניות חיובית בתנאים מסוימים."
    מקור: הרצאתי מאפריל 2012 בעמותת 'אדם טבע ודין'.

    לגבי הטענה של ארליך כי הפרטה היא עמדה האידיאולוגית. הפרטה אינה אידיאולוגיה היא מהלך עסקי. דעתו של פורום קהלת כי מותר ואף צריך, להפריט הכל נובעת מאידיאולוגיה ניאוליברלית מוצהרת ראו באתר של הפורום. בעיקר כדאי לקרוא את המסקנה הראשונה בחוות הדעת: "אין פסול עקרוני בכך שמדינה תפעיל את סמכויותיה ותגשים את מדיניותה באמצעות גופים שאינם ממשלתיים, כל עוד הללו כפופים לנורמות הרלוונטיות, לפיקוח ולביקורת." מסקנה זו הינה אידיאולוגית ועליה מבוססים הממצאים של כותבי חוות הדעת.

    הקטע המדהים מבחינתי, היא תגובה 24 של עו"ד ארליך, שהוזכרה כבר לעיל, בה הוא כותב את הדברים המעניינים הבאים: "למה אתם כל כך מנסים להראות (בעניין ההפרטה א.פ.) שבית המשפט העליון פסק כך? זו הרי עמדה אידיאולוגית, המשפט לא אמור להיות רלוונטי עבורה. לכן עזבו את השופטים, זה לא רלוונטי מה הם כתבו. אגב, הם גם לא ממש מבינים בזה". (הדגשה לא במקור), ובהמשך "אבל אתם הרי רוצים לשנות מדיניות – אז תשקיעו את עמלכם בשכנוע קובעי המדיניות. המשפט אינו חזות הכל".
    מה אומר ארליך, מכיוון שלדעתו ההפרטה, והנחתום מעיד על עיסתו, היא עניין אידיאולוגי, הרי שלטעמו בית המשפט אינו רלוונטי עבורה ואינו צריך לדון בה, אלא קובעי המדיניות. אבל מה קורה כאשר האידיאולוגיה או המדיניות מתנגשים בחוקי המדינה, בחוקי היסוד?, הרי אז חייבים את בתי המשפט שיקבעו. או שנשנה את החוק ונבטל את חוקי היסוד.
    עוד כותב המשפטן ארליך כי השופטים "לא ממש מבינים בזה" (בעניין ההפרטה), ש"המשפט לא אמור להיות רלוונטי עבורה" (ההפרטה), וש"זה לא רלוונטי מה הם כתבו". האם הוא מבין מה הוא כותב?
    לשיטתו של ארליך, אין כלל מקום לדיונים משפטיים בכל נושא כלכלי או חברתי או רפואי, שהרי השופטים לא מבינים כלל בנושאים אלו. מה קורה, לדוגמה, במקרה של רשלנות רפואית, הרי השופטים אינם רופאים, הם ממש לא מבינים ברפואה. האם לא נדון במקרים של רשלנות רפואית. לקרוא ולא להאמין.
    אם עו"ד ארליך חושב שהשופטים לא ממש מבינים בהפרטה, אזי נשאלת השאלה מה הידע שלו מהי ההבנה שלו ושל פורום קהלת על הפרטה? ואם הוא מאמין שהמשפט לא אמור להיות רלוונטי להפרטה אז מה טיב הטענה שלו "השאלה היא האם המצב המשפטי בישראל, המשפטי, המשפטי, מונע העברת סמכויות מרכזיות של המדינה מן הטעם שהמדינה חייבת להגשימן בעצמן." ומה טיב התגובות שלו בעיקר 18, 20, ו-, 22. בהן הוא מעלה בעיקר שאלות משפטיות ונימוקים משפטיים.

    כל זה מתאים כמובן לאג'נדה של פורום קהלת בדבר הפרדת הרשויות: "פורום קהלת פועל לאיזון בין רשויות השלטון בישראל על פי שיטת הבלמים והאיזונים המקובלת במדינות דמוקרטיות, ולקידום תפיסה דמוקרטית של מושג שלטון החוק. לפיכך, הפורום פועל לעודד אחריות משפטית-שלטונית ויצירת סביבה של ביקורת שיפוטית מדודה. כמו כן, הפורום סבור כי החלטות שלטוניות חשובות חייבות להיעשות על ידי נבחרי הציבור אשר נתונים לביקורת דמוקרטית ישירה."
    זו לא הפרדת רשויות, ולא איזון בין רשויות השלטון, ולא שיטת הבלמים והאיזונים, אלא בית משפט מסורס, בניו-ספיק אורווליאני – 'אחריות משפטית-שלטונית', ו'ביקורת שיפוטית מדודה'.
    זו דיקטטורה של הרוב, ללא בלמים ואיזונים של הרשות השופטת, בניו-ספיק של הפורום 'החלטות שלטוניות חשובות חייבות להיעשות על ידי נבחרי הציבור'.

    פרופ' קרמניצר כתב: "המסורת של עם ישראל מצטיינת בתובנה עתיקת יומין בדבר הסכנה של שלטון הפועל לטובת האינטרסים שלו ולא לטובת האינטרסים של הכלל. אכן, לא תיתכן חירות של ממש ללא הגבלה משמעותית ויעילה של כוחו של השלטון, ככל שמדובר בפגיעה בזכויות הפרטים. לא ניתן להבטיח את זכויות הפרטים מפני פגיעות בלתי מוצדקות או בלתי מידתיות ללא רשות שופטת עצמאית, בלתי תלויה, א־פוליטית"

    אני מעדיף את דעותיו ודבריו אלו של פרופ' קרמניצר אלפי מונים מאשר את אלו של פורום קהלת.

  27. משתמש אנונימי (לא מזוהה) הגיב:
    24/04/2015 בשעה 16:53

    בהמשך לתגובתי 25, ובהתייחסות לדברי קרמניצר,
    חוות הדעת המשפטית של קהלת לגבי החטיבה להתיישבות עלולה להתגלות כשאלת קיטבג.
    הפרטה כאמצעי להפרדה מפלה, איננה מוגנת לנצח.

    תהיה עמדתו של פורום קהלת בעניין הפרטה אשר תהיה, נראה שעניינו בדיון הנוכחי הולכת מעבר לשאלת ההפרטה.

  28. דליה הגיב:
    1/05/2015 בשעה 23:32

    החטיבה להתישבות – הפרטה גרועה. תגובת יצחק גל-נור בעניין ×–×” על פורום קהלת http://www.themarker.com/opinion/1.2622412

  29. נטע הגיב:
    2/05/2015 בשעה 21:56

    מה שאמרתי ברמז (תגובה 27) אומר גלנור יותר במפורש, ועדיין לא באופן מלא.
    הסוכנות היוותה במשך שנים אמצעי להפרדה בין אזרחים ישראלים יהודים לשאינם כאלה.

    זה גרוע אפילו מהפגיעה הצפויה (ע"פ הניסיון המוכח בעולם) בזכויות האסיר ה"מופרט".

  30. מערכת עבודה שחורה הגיב:
    3/05/2015 בשעה 13:06

    26. אמנון פורטוגלי :
    23 באפריל, 2015 בשעה 20:25
    פורום קהלת – השופטים לא ממש מבינים בהפרטה וזה לא רלוונטי מה הם כתבו
    מצגת:
    הפרטה-והפרטת-שירותים-ציבוריים

  31. מיכאל לינדנבאום הגיב:
    3/05/2015 בשעה 17:48

    בדף 21 מהמסכת של פורטוגלי בואן-ליר מ-2012 נכתב תחת הכותרת הפרטה אינה פסולה מעיקרה:

    "אפשר להפריט ולשמור על טובת הכלל והעובדים במדינות(סוציאל-דמוקראטיות) כמו סקנדינביה.לעומת זאת להפרטה יש תוצאות הרסניות במדינות ניאו-ליבראליות המקדשות את מיקסום הרווחים,העוינות את האיגודים המקצועיים,כמו גם את הרגולטורים.הפרטה היא מהלך עסקי שניתין לעשותו או לדחותו,אך אין לקדשו כלכלית.
    בנוסף גם,רווח אינו אבן הבוחן לפעילות הממשלה,אך כמובן אירגונים שבבעלותה צריכים להיות יעילים על פי מטרותיהם(צבא למשל).

    שתי הערות מתבקשות:
    א:ההפרטה אסורה בתכלית במדינה ניאו ליבראלית כמו ישראל שבה העברת מרכזי הכח הכלכליים לידי הטייקונים והאלפיון העליון ,משמעותה העברת הכח הפוליטי הנובע מהכח הכלכלי לידי אוליגרכיה שעניינה הרס מדינת הרווחה לפי המודל הנורדי ואפילו לפי המודל המפא"יניקי שהיה נהוג במחוזותינו במיוחד בשנים 1968-1977 ,ונגדע באיבו במהפך הליכודי.

    ב:הערה שנייה בקשר ל"הממשלה אינה צריכה להרוויח כי אינה חנות מכולת".לטעמי עדיף שמונופולים ועסקים ציבוריים ירוויחו,כי ברווחיהם הם יכולים לממן את פעילות מדינת הרווחה.בנוסף עדיף קיום עסקים ציבוריים,שיאזנו את הקרטליזציה והשתוללות המחירים של הסקטור הפרטי.דוגמא מובהק היא "בזק" המופרטת המשיאה מיליארדים רבים למקורבים למשטר על חשבון הציבור.בכל מקרה עדיף היה קיום חברת תקשורת ציבורית שתענה על צרכי הציבור ולא תעשוק אותו.
    דוגמאות אחרות זה חברת הדלק "פז",או חברת שיכון ובינוי,סולל בונה ,או בנק הפועלים.

  32. עבודה שחורה » הסיפור האמיתי על ארגוני זכויות האדם – בעקבות תכנית "עובדה" הגיב:
    12/01/2016 בשעה 0:29

    […] החלופי, האמיתי, יש גם רעים, ארגון צל בשם 'עד כאן', שמאחוריו גורמים עלומים המספקים לו ציוד […]

  33. מה סיפור ומה עובדה - העוקץ הגיב:
    17/01/2016 בשעה 14:00

    […] החלופי, האמיתי, יש גם רעים, ארגון צל בשם ״עד כאן״, שמאחוריו גורמים עלומים המספקים לו ציוד […]

Leave a Reply