התפתחויות אחרונות בהסדר סכסוכי משקיע מדינה (ISDS)

נושאים התמונה הגדולה, כלכלה ותקציב ב 30.04.17 0:35

הסדר סכסוכי משקיע מדינה (ISDS) בהסכמי השקעה דו-צדדיים (BIT) והסכמי סחר חופשי (FTAs) יצרו מערכת הגנות למשקיעים זרים, המתמרצת אותם על חשבון העסקים המקומיים והאינטרס הציבורי. הסדר ISDS פתח הזדמנויות חדשות לפעילות פיננסית ספקולטיבית

מאת: אמנון פורטוגלי

הסכם TISA - הסכנות במנגנון יישוב הסיכסוכים ISDS - חלק שביעי

ISDS משמש כיום יותר ויותר כמערכת המגינה על תאגידי ענק מחקיקה ומרגולציה דמוקרטית, ולא כהגנה ממערכת משפטית במדינות העולם השלישי. גרוע מזה, תביעות ISDS, משמשות פושעי צווארון לבן לקבלת זיכוי מהרשעות פליליות, להשגת כרטיס יציאה חופשי מבתי הכלא מאת: אמנון פורטוגלי

לקריאה נוספת

הסדר סכסוכי משקיע מדינה (ISDS) בהסכמי השקעה דו-צדדיים (BIT) והסכמי סחר חופשי (FTAs) יצרו למעשה מערכת חזקה ופריבילגית של הגנות למשקיעים זרים, המערערת את החוק הלאומי והמוסדות הלאומיים.
מנגנון ISDS מאפשר לתאגידים זרים לתבוע את הממשלות המארחות בגין גרימה לכאורה של הפסדים כתוצאה משינויים במדיניות או שינויים רגולטוריים המצמצמים את הרווחיות או הרווחיות הצפויה של השקעותיהם. מנגנון ISDS הופעל וניתן להפעילו, גם כאשר הכללים אינם מפלים את המשקיע הזר, או כאשר הרווחים הקיימים ו/או הצפויים נובעים מפעילות הגורמת נזק לציבור. שיטת ISDS מביאה לכן לתמריצים מעוותים למשקיעים זרים על חשבון העסקים המקומיים והאינטרס הציבורי.
הבוררויות האחרונות במסגרת ISDS הראו העברה גדולה בהרבה של סמכות לבוררים בפרשנות וביישום הסכמים, ללא כל אפשרות לערער או לתקוף בדרך אחרת את החלטות הבוררים. אין כל דרך להבטיח כי בתי הדין לבוררות יפרשו ויחילו הוראות אמנה באופן העולה בקנה אחד עם ההבנה של ממשלות על משמעותן של החובות באמנות האמורות.
הסדר סכסוך משקיע-מדינה בצורה שונה נמצא גם בהסכם טיס"א. לפי ההצעה של האיחוד האירופי, צוותים של "מומחי סחר" יפעלו כשופטים במחלוקות סביב השאלה האם מדינות הפרו את התחייבויותיהן על פי ההסכם. צוותים אלו יוכלו להחליט שהממשלות חייבות לשנות את החוקים, את המדיניות או את החלטותיהן הנוגעות למגוון רחב של שירותים, ולהטיל על הממשלות עונשים כלכליים חמורים עד שהן תבצענה זאת. בהצעה האירופית לטיס"א לא יהיה מנגנון ערעור התוצאה היא שאין למעשה כל פיקוח על צוותי המומחים הבוררים. זו אותה גברת ISDS בשינוי אדרת, מסלול עם שטיח אדום לתאגידים לעקיפת בתי המשפט המקומיים ולאכיפת השליטה שלהם על המוסדות הלאומיים.

בשנים האחרונות אפשר לזהות שמערכת ISDS פתחה הזדמנויות חדשות לפעילות פיננסית ספקולטיבית. הוראות ISDS בהסכמי השקעה, אמנות סחר חופשי והסכמים אחרים סיפקו יותר ויותר 'הזדמנות השקעה' באמצעות ספקולציות על תביעות, זכייה בתביעות ענק וכפיית תשלומים על ממשלות זרות, ומשלמי המסים. ספקולנטים פיננסיים, משקיעים ורוכשים כיום תאגידים שנחשבים כבעלי יכולת לתבוע תביעות ISDS שניתן לזכות בהן, לפעמים באמצעות חברות קש אן שלדים בורסאיים.
קרנות גידור ופירמות פרטיות מסוימות אפילו מממנות תביעות ISDS כצדדים שלישיים, כאשר התביעה עצמה היא סיבת הקיום של השקעות כאלה. "מימון צד שלישי" זה של תביעות ISDS מתרחב במהירות, מאחר ומימון תביעות אלו הוכח כרווחי מאוד.

מימון צד שלישי מקטין את עלויות התביעה וההתדיינות לתאגידים עצמם, מה שמקל עליהם, ובכך מעודד אותם לתבוע תביעות במסגרת הסדר סכסוכי משקיע מדינה. יתרה מזאת, תאגידים זרים אינם צריכים בדרך כלל, במקרה של ISDS, להכריז על קבלת מימון של צד שלישי.

באופן לא מפתיע, תעשיית המימון של ה- ISDS פורחת כאשר סוגים שונים של משקיעים נמשכו ונמשכים לתביעות אלו, תוך התייחסות לתביעות ISDS כנכסים ספקולטיביים.

המועצה הבינלאומית לבוררות מסחרית The International Council for Commercial Arbitration מעריכה כי לפחות 60 אחוז מהתאגידים השוקלים תביעת ISDS בדקו אפשרות למימון צד שלישי לפני שהמשיכו בתהליך. חברות מימון מספקות ללקוחותיהם חבילות ליטיגציה, מייעצות אילו אמנות בינלאומיות כדאי לנצל ואיזה משרדי עורכי דין להעסיק, אפילו ממליצים על בוררים.

בעוד שמחזיקי אגרות חוב של תאגידים הפועלים במדינות זרות, אינם מפתחים יכולות ייצור או מוכרים שירותים במדינה המארחת, גם הם יכולים לפנות לבוררות ISDS כדי למקסם את התשואות על רכישות אגרות החוב שלהם. כך, מחזיקי איגרות חוב שאיבדו מערכן, יכולים להשתמש במנגנון ISDS כדי לתבוע פיצויים ממדינות, ובכך לעודד אופציה חדשה להשקעה ספקולטיבית עבור 'אוכלי נבלות פיננסיים' –

‘Vulture Investors’ בצורה זו, שיטת ISDS מאפשרת גם ל'משקיעים' שיש להם עם קשר קטן, אם בכלל, להשקעה הראשונית ש'נפגעה' לכאורה, ליהנות כלכלית מתביעת ISDS.

לטענת התומכים בשיטת ISDS, תוצאות התביעות אינן ברורות, כאשר תאגידים זרים זוכים רק ברבע מהתביעות שהם יוזמים. אלא ששיעור זה אינו כולל הסדרי טיעון, הסדרים מוסכמים לפני שהליכי הבוררות מסתיימים, והסדרים בהם התאגידים הזרים השיגו רווחים עצומים. בוררות ה- ISDS מושכת מאוד, ואפילו מפתה למשקיעים זרים, שלא היו תובעים תביעות כאלו בבתי משפט לאומיים נגד ממשלות מארחות.

המשקיעים בתביעות ISDS ערים לכך שהממשלות והמדינות הפגיעות ביותר לתביעות אלו הן בדרך כלל אלה שכבר בבעיות. לדוגמה, כאשר מדינה פונה לצעדי חירום כלכליים כדי להגן על אזרחיה, המשקיעים יכולים לטעון בקלות כי צעדים אלו מערערים או שהם בניגוד להבנות קודמות יותר של הסכמים בינלאומיים. הגשת תביעות ISDS פוגעת בדרך כלל, בדירוג האשראי של המדינה, מכלה את עלויות גיוסי ההון שלה ומערערת את יכולתה למשוך השקעות.

לקריאה נוספת:

The Court that Rules the World

The Billion Dollar Ultimatum

כך מתכננים תאגידי הענק לשלוט בכנסת דרך הסכם טיסא

הסכם TISA – הסכנות במנגנון יישוב הסיכסוכים ISDS –

אמנון פורטוגלי – מרכז חזן במכון ון-ליר